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间接故意未遂的司法认定/尹东华

时间:2024-07-09 03:57:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9596
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  犯罪未遂是指由于行为人意志以外的原因,导致犯罪未得逞。关于“犯罪未得逞”的认定,大致存在四种标准。“犯罪目的说”认为是犯罪人主观的犯罪目的没有达到,犯罪人通过实施行为所追求的结果没有发生;“犯罪结果说”认为是没有发生按法律所规定的作为构成要件的犯罪结果;“犯罪构成要件说”认为是犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件;“综合说”认为是没有达到行为人主观上的目的,通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生,或者犯罪人所追求的受法律制约的危害结果没有发生。笔者认为,“犯罪目的说”、“犯罪结果说”皆违背主客观相统一原则对“犯罪未得逞”进行认定,只从犯罪人的主观目的进行考察,具有片面性,缺乏科学性。“犯罪构成要件说”与犯罪构成理论相矛盾,不符合犯罪构成要件,是不成立犯罪而非未遂,因此笔者倾向“综合说”,同时认为危害结果应做广义解释,即犯罪客体是刑法保护的社会关系。“犯罪未得逞”的行为人的目的不一定是犯罪的目的,非犯罪的目的也可以成立。

一、间接故意犯罪目的的认定

肯定论者认为,间接故意有犯罪目的。其理由是,任何一种犯罪行为的发生,都是行为人有意识、有思维的活动,这种活动都是围绕着一定目的进行的,只不过间接故意的目的,是含糊不清、不确定的。进而还有观点认为,“放任结果发生”本身就是它的目的,并据此主张间接故意犯罪存在犯罪的未遂。

有学者从心理学和法理上分析,认为举凡间接故意犯罪者潜意识均有默认乃至希望危害结果发生之意志,因为许多情况下,行为人放任危害结果不发生是没有充分根据或充足理由的,其无凭据地认为被害人不会发生危害结果的侥幸心理是不能得到刑法宽容和谅解的;由于行为人的放任行为在主观上具有较大恶性,在客观上对刑法所保护之法益造成了现实威胁,完全可据此得出结论,间接故意犯罪存在犯罪未遂。

从现实性出发,有学者认为:“不可否认的一个现实是,倘若行为人以放任的心态,实施了危害行为,可由于被害人个人体质的强健而幸免于难,则法律因此不再处罚犯罪嫌疑人,这种因为被害人自身的‘幸运’而赦免被告人的逻辑,显然是既不合情理,更是法理难容。……这不仅对于被害人有失公正,而且助长了行为人对其后果心存侥幸,从而对自己行为不加约束,不管不顾的恶劣行径”。有学者提出:“间接故意有存在未遂的可能性,有时也有处罚的必要性。直接故意与间接故意的分类只是理论上的分类,未遂犯的成立条件——‘未得逞’,并非是指犯罪目的未达到,而是指犯罪未完成。由此笔者认为,处罚可能涉及人的生命、重大健康等重大法益犯罪的间接故意犯罪的未遂,不仅不违反罪刑法定原则,而且更有利于预防犯罪和保护法益。”有学者主张,因为只要刑法规定过失危险犯有合理性根据,只要刑法没有杜绝严格责任或推定过错的刑事立法例,那么基于同样的理由和根据,能够相信,间接故意也应有未完成的形态,并应依法对其未完成形态追究刑事责任,因为在后者情况下,行为人的主观恶性和其行为对法益的危害之危险性并不小于而是远远大于前者。

有学者从确立间接故意未遂的必要性展开论述:首先处罚未遂犯是我国刑法的明文规定;其次我国刑法对直接故意犯罪和间接故意犯罪是同等对待的,而在未遂犯的规定上,也没有将间接故意犯罪明确得排除在外;再次,尽管间接故意犯罪在主观上没有追求犯罪结果发生的目的,但毕竟是放任其发生,能够停止而没有停止或者有法定义务应该制止而没有制止,放任刑法客体受到侵害,本身就是对刑法客体的极端漠视,因而主观上具有恶性。所以只要有行为在客观上能够表征其主观态度,就应当认定其符合主客观相统一的刑事责任原则。

有学者参考外国刑法相关规定,提出肯定理由:意大利司法实践中占统治地位的意见认为,所有的故意犯罪都有未遂形态,间接故意也不例外。因为未遂行为指向的明确性具有客观的性质。如果行为人已经明确预见到,自己行为可能引起与自己所追求的目标不同的具体危害结果,并已接受了这种结果发生的危险,即使危害结果实际上没有发生,也没有理由排除行为指向具有明确性。德国刑法理论虽然也区分直接故意和间接故意,但未形成犯罪未遂只存在于直接故意中的结论。法国刑法理论亦如此。美国《模范刑法典》更是明确承认这种间接故意的犯罪未遂。

值得一提的是,主张间接故意有犯罪目的肯定论者中,也有观点认为间接故意没有犯罪未遂,即间接故意的犯罪目的,本来就是不确定的,没有一个确定的既遂,当然也就无所谓未遂。其理由是:间接故意犯罪从客观上看,并无特定的既遂要件,而是多样性和不固定性的结局;从主观上看,无特定犯罪意图,而是包含多样性和不确定结局的放任心理,这种放任根本谈不上“得逞”与否。在客观方面也不可能存在齐备犯罪既遂要件的情况,因此间接故意犯罪不存在犯罪未遂。

二、间接故意犯罪未遂的条件

否定论系通说,否定论者从间接故意没有犯罪目的着手,论证的结论是:间接故意没有犯罪未遂。

首先,有学者根据“犯罪未得逞”定义的“犯罪结果说”、“犯罪构成要件说”,分别得出间接故意犯罪不存在未遂;还有学者依据“放任”来否定未遂不存在于间接故意,认为“放任”的结果具有二重性,包括犯罪意愿,也包括非犯罪意愿,犯罪意志指向危害结果发生了,就是犯罪既遂,未发生,非犯罪行为既遂,但不成立犯罪,而非犯罪未遂。

其次,未遂是犯罪人在实施犯罪目的过程中,由于自己主观意志以外的原因而“未得逞”。所谓“未得逞”,是指犯罪人的犯罪目的没有达到。所以,犯罪未遂只存在于行为人具有犯罪目的的犯罪,也就是只存在于直接故意犯罪。而间接故意的犯罪人并不具有犯罪目的,因此,间接故意犯罪无犯罪未遂状态可言。

再次,基于放任的本质决定,间接故意的成立只能以危害结果的实际发生为前提条件。放任危害结果的发生是行为人的一种既不是希望,也不是不希望,而是结果发生与否都不违背自己本意的心理态度。如果行为人所认识到的危害结果没有实际发生,这不仅在客观上没有对社会造成危害,而且由于这也符合行为人的本意,因而在逻辑上就不能再确认其具有主观恶性。根据犯罪构成主客观相统一的原则,就没有理由认定其构成间接故意。如果行为人所认识到的危害结果实际发生了,就更谈不上什么间接故意未遂了。

最后,放任意志是派生意志,只有所放任的危害结果发生了,我们才可以查明行为人在主意志之外还派生了放任的意志。如果行为人放任的危害结果没有发生,则我们只注意行为人的主意志的性质,无从再去发现与评价放任意志。另有支持否定论的学者主张,间接故意犯罪既没有既遂,也没有未遂,而只有犯罪成立与否的问题。

三、间接故意犯罪未遂的认定

笔者赞同否定说,即认为间接故意没有犯罪未遂,但对上述否定论者所论证的理由却不敢苟同。

首先,根据目前学界的通说,犯罪未遂是指犯罪构成要件的未完成,而非目的达到与否,故再以无犯罪目的来阐释间接故意没有未遂,显然值得商榷。其次,上述否定论者的第二条理由与第一条理由其实一脉相承,都是从放任无目的的特点出发,来说明结果发生与否与其本意无关。可见,该理由仍然未能摆脱“未得逞即未达目的”的窠臼,并且丝毫未从犯罪构成的角度进行思考。再次,上述否定论者的第三条理由从取证角度进行探讨,似乎更加难以触及问题的实质。

间接故意不存在未遂,笔者认为主要取决于放任心理的三个特点:即依附性、心理过程的不完整性、他行为性。放任的依附性和心理过程的不完整性,是指放任对主意志的伴生性,及被主意志所克服而表现出来的意志要素欠缺性。放任不是标准完整的意志过程,能够标准完整地表现出来的仅仅是一种情绪情感态度。对附属结果根本就没有意志,更何谈会有“因意志以外的原因而未得逞呢”?放任的他行为性,决定了间接故意犯罪对发生危害结果的强调。但因放任在情感过程被阻断,而没有发展为意志,故不存在放任本身的行为。附属结果的发生必须要借助于主行为,放任的归责当然也必须通过主行为这一桥梁。如果主行为没有引起附属结果的现实发生,说明放任仅仅是一个人的内心体验,还没表现为行为,这样社会危害性的问题将无从谈起。如果所放任的附属结果实际发生了,说明该放任心理通过主行为这一媒介,已经具有了现实的社会危害性。所以,附属结果尚未发生,是实体上的犯罪构成要件不充足、社会危害性不存在的问题,而非在程序上无从判断之问题。

(作者单位:天津市和平区人民检察院)

江西省征兵工作条例(2004年)

江西省人大常委会


江西省征兵工作条例
江西省人大常委会公告第42号

(1997年8月15日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过,2004年7月30日江西省第十届人民代表大会常务委员会第十次会议修正)
第一章 总则
第一条 为规范征兵工作管理,确保兵员数量质量,加强国防建设,根据《中华人民共和国兵役法》《中华人民共和国国防法》《征兵工作条例》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的机关、团体、企业(包括外商投资企业、私营企业,下同)事业单位、基层群众自治组织和公民。
第三条 保卫祖国、抵抗侵略是每个公民的神圣职责,依法服兵役是公民应尽的义务。
第四条 各级人民政府及其兵役机关应当依法做好征兵工作,公安、监察、司法、卫生、人事、劳动保障、民政、财政、农业、教育、交通、工商、新闻出版、广播电视等有关行政部门,应当按照各自职责做好征兵工作。
县级以上人民政府征兵办公室在征兵领导小组的领导下具体负责办理本行政区域内的征兵工作。征兵办公室由兵役机关和有关部门的人员组成。
根据县级人民政府的安排和要求,各机关、团体和企业事业单位负责本单位的征兵工作,乡镇人民政府和街道办事处负责本辖区的征兵工作。
第五条 加强征兵宣传教育工作。各级人民政府应当将其纳入爱国主义教育、国防教育和法制宣传规划。征兵宣传教育工作按照《江西省国防教育条例》的规定执行。
报刊、广播、电视、新闻网站等新闻媒体应当加强依法服兵役的宣传教育。机关、团体、企业事业单位和乡镇人民政府以及街道办事处应当向公民进行爱国主义、革命英雄主义和依法服兵役的教育,鼓励公民依法履行兵役义务。


第六条 各级人民政府在征兵工作中,必须坚决执行征兵命令,严格掌握标准条件,保证新兵质量。
第七条 征兵工作所需经费,由各级人民政府纳入本级预算,及时拨付,并随着当地经济发展逐步增加。
第八条 在征兵工作中做出显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府或者兵役机关给予表彰、奖励。
第二章 兵役登记
第九条 县级人民政府兵役机关在本级人民政府和上级人民政府兵役机关领导下,负责本行政区域内的兵役登记工作。
机关、团体、企业事业单位和乡镇人民政府以及街道办事处应当根据县级人民政府兵役机关的要求和安排,在征兵期间,设置兵役登记站,告示并书面通知本单位或者本辖区的适龄男性公民进行兵役登记,填写《兵役登记表》,依法确定应服兵役、免服兵役和不得服兵役的人员,并报县级人民政府兵役机关批准。


公安机关应当根据县级兵役机关的要求,提供本辖区适龄男性公民的名单和其他有关情况。
兵役登记应当在每年9月30日之前完成。
第十条 对适龄男性公民实行兵役证制度。兵役证由省兵役机关印制,县级兵役机关负责管理、审核和组织免费发放。
兵役证不得转借、涂改和伪造。
第十一条 适龄男性公民应当在规定的期限内,携带本人户籍证明、居民身份证和学历证明到指定的兵役登记站办理登记手续,领取兵役证。
县级兵役机关应当根据国家有关规定和实际情况,在公民的兵役证上分别注明应征、缓征、免征、不征、已征和应服、免服、不服预备役等情况。
经兵役登记确定应征的公民,应当服从兵役机关的统一安排,参加应征活动。
第十二条 适龄男性公民应当在每年规定的期限内,携带兵役证到兵役登记站履行复核手续。其户籍所在地如有变更,应当及时到发证机关办理变更登记手续;兵役证如有遗失,应当及时报告发证机关,并申请补发。
第十三条 适龄男性公民因特殊原因不能亲自前往兵役登记站登记或者履行复核手续的,可以书面委托其亲属或者所在单位代为登记或者履行复核手续。
第三章 体格检查、政治审查和新兵审定
第十四条 征兵体格检查工作在县级以上人民政府征兵办公室统一组织下,由卫生行政部门负责具体实施。
第十五条 县级以上人民政府卫生行政部门应当制定体格检查工作计划,抽调医务人员经过培训从事体格检查工作,并检查、指导下一级体格检查工作,组织做好条件兵的体格检查复查和普通兵的体格检查抽查工作。
体格检查工作应当吸收接兵部队医师参加。接兵部队医师的主要职责是参加主检室的工作和对预定的新兵进行必要的病史调查。
第十六条 应征公民应当按照县级人民政府征兵办公室的要求参加体格检查,并如实反映健康状况。
第十七条 征兵政治审查工作在县级以上人民政府征兵办公室统一组织下,由公安机关负责具体实施。
第十八条 县级以上人民政府公安机关应当制定政治审查工作计划,抽调人员经过培训从事政治审查工作,并检查、指导下一级政治审查工作。
第十九条 应征公民体格检查、政治审查工作实行岗位责任制,参加体格检查和政治审查工作人员必须严格执行国家和本省有关规定和标准,保证新兵的身体质量和政治质量。
第二十条 体格检查和政治审查工作人员在从事体格检查和政治审查工作期间,在原单位享受的待遇不变。
第二十一条 新兵审定必须坚持集体审定的原则。在审定新兵时,县级人民政府征兵办公室应当在征兵领导小组的领导下,召集体格检查组、政治审查组的负责人和接兵部队负责人以及接兵部队医师,对体格检查、政治审查合格的应征公民进行全面衡量,择优批准政治思想好、身体好、文化程度高的公民服现役。
应征公民所在乡镇人民政府、街道办事处或者单位应当将批准入伍的公民姓名张榜公布。
第四章 交接、运输新兵和接受退兵
第二十二条 县级人民政府征兵办公室应当在新兵离开本地的前1天,与接兵部队办理完新兵及其档案材料的交接手续,并协助接兵部队把新兵安全、按时送到指定地点。
第二十三条 县级以上人民政府征兵办公室根据上级人民政府征兵办公室新兵运输计划,制定新兵运输方案,报上级人民政府征兵办公室批准后执行。运输部门应当根据新兵运输方案,保证新兵安全、按时到达指定地点。
第二十四条 新兵入伍后,经部队体格复查和政治复审不合格的,在国家规定的期限内可以退回。对部队退回的新兵,由省人民政府征兵办公室组织复核。复核合格的,回部队继续服役;不合格的,退回原单位或者原征集地。退兵后不再补换。
第五章 优待和安置
第二十五条 本省应征入伍的义务兵,其家属享受国家和本省规定的各项优待。
农业户籍义务兵优待金通过财政预算安排,非农户籍义务兵优待金按照国家规定实行社会统筹。义务兵优待金的发放标准由县级人民政府确定。
县级以上人民政府民政、财政、审计部门及其派出机构应当按照各自职责加强对优待金统筹工作的管理、审计和监督。
第二十六条 农业户籍义务兵,由当地县级人民政府按不低于本县(市、区)农民上一年人均纯收入70%的标准发给优待金,当年兑现。
对在边防、海防、高原等条件艰苦地区服现役,以及在服役期间个人荣立三等功的义务兵,当年应当增发不低于其优待金的20%;荣立二等功的义务兵,当年应当增发不低于其优待金的50%;荣立一等功或者荣获荣誉称号的义务兵,当年应当增发不低于其优待金的100%。
对直接征集进藏服现役的义务兵,其优待金的发放标准按省人民政府有关规定执行。
第二十七条 非农户籍义务兵入伍前是未就业或者失业人员的,由当地县级人民政府民政部门按当地职工上一年平均工资30%的标准发给优待金,当年兑现。
具有国家承认的大专以上学历尚未就业的青年应征入伍的,由当地县级人民政府民政部门按本县(市、区)城镇居民上一年人均可支配收入标准发给优待金;本县(市、区)没有城镇居民年人均可支配收入统计数字的,可以按本设区的市的城镇居民上一年人均可支配收入标准发给优待金。
第二十八条 在机关、团体、企业事业单位工作的青年入伍,原单位应当发给离职当月的全部工资、奖金及各种补贴。服役期间原单位应当继续为其缴纳养老保险金(个人应缴部分从优待金中扣除)和办理正常的工资晋级手续,并按不低于其入伍前基本工资70%的标准发给优待金,其中,具有国家承认的大专以上学历的按其基本工资发给优待金;实行聘用制的,聘用期满后,应当顺延聘用期。
第二十九条 非农户籍义务兵退伍后,由地方各级人民政府安排就业。具有国家承认的大专以上学历、个人荣立三等功以上的义务兵退伍后,应当优先安排就业。入伍前是在职职工的,原则上回原单位工作。原单位分立的,由其在分立后的单位中自主选择;原单位合并的,回合并后的单位工作;原单位解散、破产或者被撤销不能安排就业的,由上一级主管单位或者县级以上人民政府按规定负责安置。
非农户籍义务兵退伍后自谋职业的,由县级以上人民政府给予一次性经济补助,并按国家有关规定给予政策上的优惠。劳动保障部门和退伍安置机构应当为其提供就业咨询、就业信息和职业技能培训服务。
非农户籍义务兵退伍后待安置期间,由当地县级人民政府按不低于当地最低生活水平的原则发给生活补助费。
各单位必须完成当地人民政府分配的安置任务。
第三十条 非农户籍义务兵退伍后,有下列情形之一的,人民政府不予安置:
(一)无正当理由超过报到期限30日不到人民政府退伍安置机构报到或者不到兵役机关办理预备役登记手续的;
(二)接到安置通知后,无正当理由逾期180日不报到的。对前款规定不予安置的义务兵,公安机关应当为其办理户籍关系。
第三十一条 企事业单位在农村招收职工时,在同等条件下应当优先录用(聘用)退伍义务兵。
平时个人荣立二等功以上、战时个人荣立三等功以上的农业户籍义务兵退伍后,县级人民政府应当为其安排工作。
第三十二条 对被批准入伍的全日制高等学校在校大学生和士官退出现役后的安置,按国家有关规定执行。
对直接征集进藏服现役的义务兵退伍后的安置,按省人民政府有关规定执行。
第六章 法律责任
第三十三条 适龄男性公民拒绝、逃避兵役登记或者体格检查,或者拒绝、逃避征集的,由县级人民政府责令限期改正;逾期不改的,由县级人民政府强制其履行兵役义务,并可处以1000元以上5000元以下罚款。
应征公民拒绝、逃避征集,拒不改正的,在两年内不得被录取为国家公务员、国有企事业职工,不得出国、出境或者升学。
第三十四条 机关、团体、企业事业单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级人民政府责令改正,并可处以1万元以上5万元以下罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分:


(一)拒绝完成征兵任务的;
(二)阻挠适龄公民参加应征或者入伍服役的;
(三)拒绝接受退伍安置任务的;
(四)其他妨害征兵工作行为的。
第三十五 条违反本条例规定,有下列情形之一的,由所在单位或者上级主管机关或者监察机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)为逃避服兵役的公民提供便利的;
(二)泄露征兵工作秘密的;
(三)出具假政治审查材料、假学历、假年龄、假户籍、假体格检查诊断书等虚假证明的;
(四)索取或者收受贿赂的;
(五)征兵工作人员玩忽职守,使不合格人员征集入伍的。
第三十六条 违反本条例规定,拖欠、截留、挪用优待金的,由所在单位或者上级主管机关或者监察机关责令改正,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 违反本条例规定,有下列情形之一的,依照法律、法规有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)妨碍征兵工作人员依法执行公务的;
(二)以暴力、胁迫、非法拘禁等方式阻挠公民参加兵役登记、体格检查或者应征入伍的;
(三)战时拒绝、逃避服兵役的。
第三十八条 县级人民政府依照本条例实施的处罚,由县级人民政府兵役机关具体办理。
第七章 附则
第三十九条 本条例所称适龄男性公民是指当年12月31日以前年满18周岁至22周岁的男性公民。
第四十条 对女性公民的征集,按照国务院、中央军委征兵命令的规定执行。
第四十一条 本条例自1997年10月1日起施行。1993年3月3日江西省人民政府、江西省军区发布的《江西省征兵工作实施细则》(省人民政府第20号令)同时废止。




关于发布《中国证监会新闻发布暂行办法》的通知

中国证券监督管理委员会


关于发布《中国证监会新闻发布暂行办法》的通知

证监发[2005]28号



中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局,沪、深专员办,各证券、期货交易所,中国证券登记结算公司,中国证券业、期货业协会,会内各部门:

为规范中国证监会新闻发布工作,中国证监会制定了《中国证监会新闻发布暂行办法》,现予发布,自发布之日起施行。


二○○五年四月十二日





中国证监会新闻发布暂行办法



第一条 为规范中国证监会新闻发布工作,根据证券期货市场有关法律法规和国家新闻宣传主管部门的相关规定,制定本办法。

第二条 本办法所称的新闻发布,是指中国证监会向社会公众和投资者发布证券期货市场监管法规、政策、措施及其他有关事项的活动。

第三条 新闻发布应有利于增强证券期货监管工作透明度,有利于保护投资者合法权益,有利于维护证券期货市场健康运行和社会稳定。

第四条 中国证监会新闻发布实行归口管理制度。

中国证监会新闻发布的归口管理部门为中国证监会办公厅。新闻发布归口管理部门可根据工作需要向社会发布新闻。

第五条 中国证监会新闻发布的主要内容包括:

(一)中国证监会出台的证券期货市场监管法规、规章和办法;

(二)中国证监会采取的重要监管措施;

(三)中国证监会组织的重要工作会议以及重要活动;

(四)中国证监会法定职责范围内的重大突发事件信息发布;

(五)证券期货市场的整体运行情况信息;

(六)其他需要发布的重要事项。

第六条 中国证监会新闻发布一般采用以下方式:

(一)向新闻媒体提供报道材料;

(二)召开情况通报会;

(三)举行新闻发布会;

(四)在中国证监会网站(www.csrc.gov.cn)上登载各类信息;

(五)根据工作需要,安排媒体采访;

(六)通过《中国证券监督管理委员会公告》发布;

(七)其他发布方式。

第七条 经授权,中国证监会有关人员可以中国证监会新闻发言人或中国证监会负责人、中国证监会有关部门负责人名义对外发布新闻。

第八条 中国证监会本着高效、务实的原则认真做好新闻发布工作,并以多种方式为新闻媒体提供便利工作条件。

第九条 中国证监会各部门及其工作人员,凡以单位或职务名义接受记者采访以及向新闻单位提供稿件的,均须经新闻发布归口管理部门审核批准。

第十条 本办法由中国证监会办公厅负责解释。

第十一条 本办法自发布之日起施行。