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浅谈超期羁押的成因及对策/蔡仕强

时间:2024-07-11 06:01:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9971
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浅谈超期羁押的成因及对策

蔡仕强


  超期羁押是指由于办案单位在诉讼活动中没有遵守法律规定的期限而违法将犯罪嫌疑人、被告人超期限羁押所造成的违法现象。它在很大程度上违背了立法精神,破坏了刑事诉讼的正常程序,妨碍了公正司法,同时对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权构成了侵害,严重地侵犯了在押人员的合法权益。造成既不能及时有效地打击和惩处犯罪,又不利于监管场所的安全与稳定。因此,如何正确认识超期羁押的成因及采取相应的措施加以防范和纠正,成为摆在司法机关面前亟待解决的一个重大课题。本文就检察机关如何充分发挥检察职能,公正司法,切实解决这一问题,提出一些粗浅的看法。

一、超期羁押的主要原因

  修改后的《刑事诉讼法》明确规定了法定诉讼期限,各地检察机关也把解决超期羁押问题作为执法监督的重点,积极采取措施,强化监督,收到一定成效。但是由于种种原因,超期羁押问题仍然存在,这既违反了刑事诉讼法,也侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。从实践中看,造成超期羁押的原因,主要有以下几种:

  1、办案人员依法办案意识不强,没有及时、准确、合法地处理案件。个别办案人员思想认识不足,“重实体,轻程序”,按图索骥,只注重案件事实和质量,认为只要把案件查清楚,在事实认定和定罪量刑上不出问题就行了,羁押的时间反正可以折抵刑期,而忽视了执法的严肃性和对被羁押人员权益的保护。因此,将案件搁置不管或忙于其他案件,超法定时限也不结案,不发执行通知,以致造成在押人员在看守所超期羁押或无辜羁押,无人过问,久拖不决。另外,个别办案人员素质差,工作不负责任也造成案件超期办结,《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人不得确定有罪,个别办案人员业务素质较低,先入为主,头脑中抱着犯罪嫌疑人、被告人“进门三分罪”的错误观念,重视有罪证据,忽视无罪或者罪轻证据,不能分清犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的界限,认为超过一点期限也无所谓,造成停案不办,超期关押,在社会上和人民群众中产生不良影响。

  2、一些“问题”案件处理不当导致超期羁押的发生。公正司法,一个极为重要的内容在于“法律面前人人平等”,主观随意断案的后果必将使司法公正成为一句空话。因此,办案人员对一些由于客观原因造成的“问题”案件的审理极为谨慎,以免节外生枝。于是将这些案件相互交流,集思广益,看似人人负责,实际上人人都不敢负责。“问题”案件主要有:主要犯罪事实不清,证据不足,需要多次退回补充侦查的案件;团伙作案中部分犯罪嫌疑人、被告人未归案影响到其他案犯审理的案件:同案犯多,涉及面广,案情复杂的案件;流窜作案,取证困难的案件;公检法三家在证据、事实和适用法律上出现分歧,对案件处理持不同意见的案件;司法机关在管辖、受理上互相推诿的案件;司法机关内部请示或上诉,上级部门未能及时批复或裁定的案件。等等。这类案件往往因案情重大,改变强制措施担心放纵了犯罪,捕判又心中无数,所以办案单位互相扯皮,互相推诿,无法在法定期限内结案,造成超期羁押。

  3、地方财政困难,办案经费紧缺,造成案件超时限。超期羁押问题是当前人民群众反映比较强烈的司法腐败现象,影响了人民群众对公正司法的信任程度。要取信于民,必须是及时办准办好案件,震慑犯罪,维护稳定。而这一切都离不开大量人力物力的投入。但是,一些经济欠发达地区,办案经费仅靠地方财政拔款,而一些地方财政困难,连发放工资都难以维持,更谈不上加大办案经费投入,即使地方党委政府有心“倾斜”,也只是杯水车薪,不能从根本上解决办案经费不足的问题,致使司法机关办案经费紧张,给依法结案带来很大困难。这一点在侦办疑难复杂案件和追捕在逃犯时更加暴露无遗。“巧妇难为无米之炊”,司法机关面广事杂,捉襟见肘的经费安排,对一些财力投入较大的案件显得力不从心。这些案件往往跨地区、涉及人员多、取证量大,办案机关无法在法定期限内结案,导致超期羁押。

  4、监督滞后,监督的力度不够。检察机关是国家的法律监督机关。检察机关对超期羁押问题进行法律监督的职责主要由监所检察部门承担。监所检察部门近年来在催办案件,纠正超期羁押方面做了大量工作,也取得了一定成效。但是,由于一些监所部门人力少,只设置一、二名检察干部,虚有其名,根本无法正常开展业务,人员较多的监所检察部门也是只监督,不办案,办案与执法相脱节,严重影响到监督效果。从总体上来讲,检察机关监督力度远远不够,大多数催办只是口头上讲一讲,至于对方是否采纳并纠正,没有具体的约束力,因而出现了办案单位对催办意见置若罔闻、不予重视的情况,致使检察机关的监督显得软弱无力。

二、重视解决超期羁押问题,努力维护公正司法

  近年来,各级检察机关依照宪法和法律赋予的法律监督权,对超期羁押的违法现象多次进行清理整顿、专项治理等监督活动,超期羁押问题得到一定程度缓解,但仍时有发生,不能掉以轻心。我们认为应从以下几个方面着手解决这一顽症:

  1、统一思想,提高对超期羁押危害性的认识。要提高办案人员的思想认识,尤其是要提高司法部门各级领导的认识。从保护人权的高度来看待超期羁押问题,切实从思想上树立起实体与程序并重、实体与时限并重、打击与保护并重的执法观念。充分认识到超期羁押是一种严重侵犯公民人身权利的违法行为,这一问题是否得到解决,将直接影响到党和政府在人民群众中的威信。我们要敢于面对这一问题,只要我们各级领导和办案人员都能正视这个问题,超期羁押现象是不难杜绝的。“两高一部”对因超期羁押引起的法律后果也作出了规定:办案机关超期羁押犯罪嫌疑人、被告人,经上级机关或人民检察院提出纠正意见后,在一个月内不予纠正的或者在超期羁押期间造成被羁押人员伤残、死亡或其他严重后果的,应当追究办案机关负责人和直接责任人的责任。我们认为对那些因工作责任心不强而造成违法超期羁押的办案人员,要给予一定的纪律处分。造成国家赔偿的,还要给予一定的经济处罚。

  2、公正执法,严格办案。根据刑诉法第124、126、127第的规定,办案的期限,一般侦查终结不得超过二个月;凡属于案情复杂的,经上级检察机关批准可延长一个月;对符合刑诉法第126条规定的4种案件和对犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚的,可延长二个月。我们应当强调办案的期限,不能一个案子久拖不决。一是要严格执行换押制度,按照“两高一部”1999年83号文件《关于羁押犯罪嫌疑人、被告人实行换押制度的通知》的有关规定,切实理顺制度,严格遵守。对于不换押、不及时换押的一律作超期羁押处理,看守所不予提审。二是严格依法办案,切实落实刑诉法和中政委1999年22号文件《关于严格依法办案坚决纠正超期羁押问题的通知》和“两高一部”的有关规定。只要采取强制措施超过法定期限,就必须要对犯罪嫌疑人、被告人予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。三是对那些久拖不决的“问题”案,要完善联席会议制度,公检法三家加强沟通,互相协调,统一认识,不纠缠枝节问题,尽快将案件办结,保证案件在各个诉讼环节上畅通。

  3、积极争取各方支持,加大办案经费投入。政法机关要积极争取各级党委、政府对超期羁押问题的高度重视,从而对办案机关为杜绝超期羁押现象而在人力、财力上给予大力支持,充实办案力量,不断更新侦查、审查技术设备,提高办案效率。特别是加大对监管场所的基础设施建设的投入,完善看守所和驻所检察室办公设施,并根据被关押人员的数量及时扩建羁押场所。政法机关要加强后勤保障体系,努力解决资金问题,开源节流,履行节约,计划用好每一分钱,把有限的政法经费尽量用到办案中去。

  4、监所检察部门要加大对超期羁押监督的力度。修改后的刑诉法第七十五条对超期羁押问题专门作出了明确的规定:“犯罪嫌疑人、被告人……对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施”。这一规定,不但给公检法三机关在办理刑事案件中提出了更高的要求,而且也为检察机关在实施法律监督过程中提供了明确的法律依据。监所检察部门应从三个方面抓好超期羁押问题的监督工作:一是未雨绸缪,实行提前告知制度。把预防超期羁押作为监所检察工作重点之一,对于羁押在看守所的犯罪嫌疑人,如果看守所没有在法律规定期限内收到移送报捕通知书或换押证,监所检察人员应向办案单位发出防止超期羁押预告通知书,提示其抓紧在法定期限内结案。二是登记催办,个案跟踪。驻所检察室要坚持案件诉讼时效登记制度,做好在押人犯在侦查、起诉、审制三个阶段羁押期限的登记,同时对复杂疑难、久押未决的案件实行个案跟踪办法,掌握诉讼全过程,做到心中有数。三是清查核对,限期纠正。对一些超期羁押和即将超法定办案期限的案件,除督促看守所及时发出催办通知书外,监所检察部门要经常到各办案单位清查核对,敦促抓紧审理,对已超期的,不能只停留于口头催办或书面催办的形式上,应郑重其事地向办案单位发出“纠正违法通知书”,限期进行纠正。

五华县人民检察院 蔡仕强
二O一0年一月

略论公务行为的认定
朱辉 顾民

  在行政法理论中,区分、确定公务行为与非公务行为的界限非常重要,它不仅关系着相应行为的效力,而且关系着行为责任的归属。由于法律上不存在唯一绝对的标准,以致司法实践中难以操作,鉴于此,本文试就认定公务行为的法律意义、标准以及司法实务略谈一些粗浅的认识。
一、公务行为的概念以及公务行为认定的法律意义
  1?公务行为的概念
  公务,即国家事务。本文特指行政主体(国家行政机关和法律、法规授权的组织)主管的,管理社会的各项事务。行政主体是享有并且实施行政权的组织,但是行政权不可能自动实施,行政权的最终实现有赖于依法执行公务的人员来具体操作。因此,所谓公务行为,就是指公务人员代表行政主体,以行政主体名义所实施的行政管理活动。
  2?公务行为认定的法律意义
  由于具体实施公务行为的主体——公务人员,同时具有普通公民和公务人员的双重身份,与此相适应,其行为也具有双重性的特点。换言之,公务人员的行为并非都是执行公务的行为。在司法实践中,将公务人员实施的各种行为进行正确识别,从而确定其行为是否系公务行为具有极其重要的法律意义:
  其一,可以确定行为的效力,公务人员执行公务的行为是代表行政主体,以行政主体的组织名义实施的行为。究其实质而言,是代表国家,以国家名义实施的行为,而不是个人意志反映下的行为。因此,公务行为具有行政行为的法律效力。公务人员向行政相对方发布的行政命令、采取的行政措施、实施的各种具体行政行为,相对人有遵守、服从的义务,非有权撤销行政行为的国家机关正式作出撤销相应行为的决定或宣布该决定无效,相应行为的法律效力将一直存续。例如:税务机关工作人员对有偷税行为的纳税义务人作出罚款决定,被处罚人必须交纳罚款。
  其二,可以确定行为争议的救济方式。对于具体行政行为,相对方不服引起行政争议,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果公务人员实施的行为不是公务行为,那么该行为引发争议或违法时,则可以通过仲裁或诉讼(限于民事诉讼或刑事诉讼)的形式寻求法律救济。这说明,行政复议这种行政救济方式是解决行政争议所独有的途径。而且公务行为与非公务行为引起的诉讼性质也截然相异,由此相应的诉讼主体,诉讼权利义务也不尽相同。
  其三,可以确定行为后果的法律责任。在外部行政法律关系中,行政主体与行政相对方是关系双方的当事人,公务人员只是代表行政主体实施行政行为,公务人员对其执行公务过程中的违法、失职行为不直接向相对方承担损害赔偿责任。因此,如果属于公务行为,不管其行为是否引起争议,其行为的后果均由行政主体承担。公务人员与行政主体的关系是一种委托关系,其行为后果所引起的法律责任,当然由行政主体承担。如果属于个人行为,则其行为的后果由本人承担,行政主体并不为公务人员的个人行为承担任何法律责任。
  其四,可以构成行政主体实施某些行为的前提。在某些情况下,公务人员的行为属公务行为,即构成行政主体实施某种行政行为的基本前提。例如,对于拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的行为,依照《治安管理处罚条例》,公安机关可对其实施行政处罚。显然,作出行政处罚的前提,是相对方拒绝、阻碍公务行为的实施。因此,这就首先需要区分和确认公务人员作出的行为是否属于公务行为,否则,行政处罚难以适用。
二、当前理论上公务行为的认定标准及其缺陷
  公务人员同时具有公民身份和其他身份(如社会团体成员身份),因而在不同身份条件下所实施行为的性质也就多种多样。作为公务人员所代表的行政主体,既有着行政管理者的身份,同时也具有组织法人的身份,由此在不同法律关系中的行为性质也泾渭分明。那么如何划分公务人员不同性质的行为,确定公务行为认定的标准,就成为行政法学中一个重要的理论问题。当前在理论上认定公务行为的标准由以下相关因素组成:
  1?时间要素。公务人员在上班时间实施的行为,通常认为是执行公务的行为,在下班后实施的行为则被视为非执行公务的行为。这源于英国早期的行政法理论。但时间要素无法解释两种情况:一是公务人员在上班期间从事个人行为。例如工商局一工作人员上班时间驾车将病重的母亲送往医院,途中撞伤行人;二是公务人员下班后继续执行公务。如某公安人员在下班途中发现有扰乱社会治安的行为而前去阻止,应视其为执行公务的行为。在前述两种情况下,我们就不能单纯以时间作为认定公务行为的标尺。正相反,第一种行为虽然是在上班时间实施,但行为内容的私人性质导致了该行为的属性只能是个人行为;第二种行为尽管在非上班时间为之,可行为内容明显具备公务行为职责特点,因此应属于公务行为。
  2?职责要素。公务人员的行为属于其职责范围内的视为执行公务的行为,不属于其职责范围的视为非执行公务的行为。这种标准确能解决许多问题,但它无意中把所有的超越职责行为推定为个人行为,从而免除了公务机关的连带责任。其实在许多场合下,公务人员的越职不过是执行公务机关的命令,体现了行政主体的意志。在这种条件下行政主体如果不负责任显然是不合理的。
  3?名义要素。公务人员的行为是以其所属的行政主体之名义作出的,视为执行公务的行为,以个人名义作出的,通常则视为非执行公务的行为,这一标准侧重于形式化,它对于公务人员以行政主体名义实施民、商事行为无法识别。
  4?公益要素。公务人员行为涉及公共利益者视为执行公务的行为,不涉及公共利益而涉及个人利益者则视为非执行公务的行为。这一标准将“利益属性”作为认定公务行为的中心,但近年来,“公务私化”现象化已出现,私人参与公务日趋增强,所以公务人员以私人身份或其它社会团体身份从事公益活动的行为应属非公务行为。
  5?命令要素。公务人员的行为是根据其主管领导的命令、指示或委托实施的视为执行公务的行为,无命令或委托的视为非执行公务的行为。但这一标准与纷繁复杂的行政性事务有不相协调的一面,例如:公安人员发现正在寻衅滋事的违法行为人,工商干部发现正在出售假冒伪劣商品的流动摊贩,由于未接到命令,为了不致于违法,就听之任之或向领导请示后再行处理,肯定有悖于执法原则。所以单纯的以“命令”这一形式要件作为认定公务行为的标准有明显的不足之处。
  6?公务标志要素。公务人员执行公务时佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为,一般被认为是公务行为,反之则属非执行公务行为。这一标准是用来表明公务人员的身份或用公务器具的外形标志以便于社会外界识别。但公务标志要素无法解释佩带公务标志的公务人员用于非公务目的的情况。
  上述六种要素各有所长,同时也都具有独立适用的不足之处,所以在具体认定公务人员的某一行为是否为公务行为的操作过程中,必须综合考虑这些相关要素,不能仅以其中某一标准来衡量、判断。因此,在认定公务行为的司法实践中不仅要综合借鉴相关要素,而且要讲求操作技巧。笔者认为,在认定公务行为的诸要素中,公务标志要素和职责要素起着决定性的作用,将二者结合适用可以作为认定公务行为既简易又便于操作的一般标准。
  公务标志因素是认定公务行为的形式要件,它表明公务人员的身份,从而使相对方明了特定的行政执法主体以及相应的职权。职责要素是认定公务行为的实质要件,通过职责要素,行政主体行使相应的行政权,实现对行政性事务的管理,从而区别于公民权利和其它国家权力。当然,这种职责要素,须与公务标志因素基本保持一致。只要具备这两个因素,对于行为的实施时间、是否滥用或超越职权以及命令有无均可以不予考虑,就直接对公务人员的行为作出性质上的法律评价。例如:公民甲在某服装店试衣时与店主乙发生纠纷。事后,甲找到其在工商局工作的表兄丙,希望丙借职权教训乙。丙听后,于公休日约同事丁一同前往该服装店,二人向店主出示工作证后,不经调查就以店主出售假冒伪劣服装为由暂扣了该店营业执照并扣押了一批高档时装。在这起工商行政案例中,丙、丁系工商局公务人员,二人以工商局名义实施了相关行为且出示了相应的公务标志——工作证,符合公务行为形式要件。另一方面,暂扣执照、扣押行为是工商行政部门依法享有的职权。尽管在本案中,丙、丁的行为目的明显为泄私愤、图报复,而且滥用职权,但是在行政法律关系中,相对方乙作为被管理者,在行为实施时是无法抗拒的,虽然乙有事后的救济权,但在行为进行时法律只规定其有服从的义务。因此,公务人员所属的行政主体是不能够以公务人员主观存在故意或重大过失作为免责抗辩权来对抗行政管理相对人的。因此,丙、丁所实施的行为由于同时具备了公务标志以及职责这两个因素,且公务标志因素与职责因素具备法律上的联系,因此该行为的性质就应当确定为公务行为。
  诚然,这个确定的标准只是一般性的,其也仍然存在特殊例外情况,对此,必须根据各案具体情况进行全面、综合分析。
三、司法实践中正确认定公务行为应注意的几个问题
  (一)公务行为认定的出发点
  对于公务人员实施的各种行为进行性质识别,是行政法理论和实践的要求。如前所述,公务行为在法律上不存在唯一的和绝对的标准,因此,在实践操作中,必须首先总体把握其中蕴含的法律精神,并以此为出发点,从而指导公务行为的认定过程。公务行为的界定范围既不能无限制地扩张,又不能无原则地缩小。对此可以从两个方面来认识:
  1?公务行为的认定要保护行政管理相对方的合法权益
  民主政治的基本要求,就是最大限度地确认公民的权利和自由,并使之能够得到切实有效的保障。由于在行政法律关系中,行政主体与行政相对方的法律地位不平等,行政主体拥有实现其意志的全部手段,因而其不仅与相对方的关系甚为密切,而且可能对相对方产生多方面的影响。一旦行政主体和公务人员在行使职权时出现滥用职权、以权谋私或玩忽职守等违法、失职行为,就必然会侵犯相对方的合法权益。在这种结果发生的情况下,公务人员的行为是否为公务行为就会产生不同的法律后果,相对方寻求法律救济的方式、途径以及权利的补救恢复程度会大不一样。例如:税收征管人员甲在收税时,纳税义务人乙言词过激,妄图抗税,双方在争执中甲将乙打伤。这一行为如认定为个人行为,即引起民事法律关系。甲、乙为该法律关系的主体,由民法调整(未构成犯罪)。反之,如认定为公务行为,则引起税收行政法律关系。甲不是一方当事人,该法律关系的主体是乙和甲所属的行政机关,由行政法调整。由此看来,在认定为个人行为的情况下,相对方就不具有行政复议以及行政赔偿的请求权。所以从这个角度分析,相对方权利的保障就相对弱化。单从行政赔偿的层面考虑,由于各级政府在预算中编列国家赔偿准备金,经费来源有所保证,所以受害人的损失能切实、迅速地得到赔偿。在前述甲征税的事例中,甲收税时打人,法律并没有赋予他打人的权力,其所属单位也经常会辩解,我们没让他去违法,没让他去打人,出了问题应当由工作人员自己负责。对这种辩解细加法律分析,不难看出这对乙是不公平的。甲打伤乙的行为是在行使职权的过程中作出的,与行使行政职权所产生的纷争有关,双方法律地位本就不平等,而甲身为公务人员,粗暴执法,致人身体损伤,这是甲违反法律、滥用职权的行为,甲的所属机关负有管理公务人员的义务,对此不能主张免责抗辩权。甲执法行为的违法性并不影响公务行为的定性。如此一来,就可以使行政管理相对方的合法权益得到有效的保护。
  2?公务行为的认定要保障行政主体依法行使职权
  行政权是行政主体执行法律规范、实施行政管理活动的权力。具有强制性、单方性等特征。这种权力需要有法律的保障。公务人员实施的行为如果被确认为公务行为,那么这种行为就具有强制性,行政管理相对方有服从行政管理的义务,任何阻碍行为都将被视为妨碍或抗拒执行公务。相对方对公务人员执行公务的行为有异议,可依法申请复议或提起诉讼。但在有关国家机关对相应行为进行审查和作出裁决之前,相应行为并不失去法律效力,相对人有继续遵守和服从的义务。反之,如果公务人员实施的行为属个人行为,就不具有强制性,相对人也就没有服从的义务。可见公务行为是公务人员行使行政权、采取必要行政措施的前提,否则就有可能是违法或侵权行为。因此,无原则的缩小公务行为的范围,势必会影响行政执法活动,公务人员也会束手缚脚。例如某公安人员下班后,发现有严重危害社会治安秩序或威胁公共安全的人员,就采取了强制带离现场、盘问等措施。如果以时间、命令等要素认定该行为是个人行为,无疑公安人员实施了侵权行为。这样一来,违法行为人有恃无恐,执法人员反而顾虑重重,社会秩序必然受到负面影响。因此,在进行公务行为的认定过程中,一方面要充分考虑保护相对方合法权益,另一方面也要有利于保障行政主体依法行政。
  (二)认定公务行为的基本程序
  面对公务人员实施的各种行为,为便于定性,我们可以对公务人员行为层次作两步划分。
  1?划分个人行为和机关行为。
  个人行为不是公务行为,因为公务行为不能以个人名义而只能以公务机关的名义作出。个人行为是个人的、私人的,责任自负;公务行为是公家的、机关的,责任应由机关承担,至少应首先由机关承担。例如:一国家公务员与邻居因排放污水问题发生互殴,尽管殴打行为的实施主体是公务人员,但在这起相邻关系纠纷中,公务人员是以个人的名义,普通公民的身份实施的,并不是在执行公务,所以是个人行为。相应的法律责任也应由其个人承担。
  在实践中,划分个人行为与机关行为的标准主要有三个:
  其一,公务人员的行为以所属机关名义作出,属机关行为,以自己名义作出的,则属个人行为。公务人员同国家行政主体之间是一种委托关系,因此被委托人在执行公务时当然要以委托人的名义行使职权,这是确定公务行为最基本的标志之一。
  其二,公务人员的行为是执行机关的命令或委托,不管单位的命令或委托是否超越权限,概属机关行为。很多行政行为都是上级命令或委托实施的,就公务员和所属机关的关系来看,属内部行政管理关系,公务人员系被管理者,有服从的义务。
  其三,公务人员的行为是在他的职责范围内作出的,属于机关行为,如果超越职责范围,必须结合前两个标准综合认定。行政行为是指行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为,因此行政行为不一定就是合法行为,越权行为从性质上说属违法的行政行为,我们不能以行为合法与否作为界定机关行为的标准。
  当然,划分个人行为与机关行为的上述三个标准必须结合适用,依照各案具体分析。
  2?划分机关民事行为和公务行为
  机关行为可以分为两种,一种是以“机关法人”的身份,以“机关法人”的名义进行的民事行为,是处在平等主体的机关行为,则公务人员的行为属于机关民事行为,与行政职权无关,具有横向平等有偿的特点。例如,行政主体修建办公楼,购买办公用品等纯属民事行为,受民法调整;另一种是以行政主体的名义行使行政职权的行为,是处在行政管理地位的机关行为,则公务人员的行为属于行政公务行为。具有纵向管理的特点,受行政法调整。
  这里需要特别指出的是,有些行政主体在实施行政管理时也可能通过私法行为的形式进行管理,例如,行政合同行为,表面上是按照民事法律关系的形式形成,但其目的是为行使行政职能,合同双方当事人的法律地位是领导与服从的不平等关系,行政主体一方是为了完成行政管理目标,不是为了追求法律或合同所规定获得的经济权利和民事权益,所以,行政合同在实质上仍是一种行政行为、公务行为,不属于机关民事行为。
  (三)认定公务行为的司法实务
  公务行为的认定一般来说是比较好区分的,但在有些情况下就很难区分,例如:张某租李某货车一辆向A乡一水泥厂送石料,合同约定张某每月向李某交纳租金2000元。1999年1月至4月,张某未向李某交纳租金,李在多次催要未果的情况下,便想扣回汽车。1999年5月15日(星期六),李某怕扣车不顺利便约在交通部门工作的甲、乙、丙三位朋友一起来到该水泥厂,甲、乙、丙着交通制服。当张某雇用的司机拉石料进厂时,三位交通局人员以查养路费、营运证为名将车拦住。当司机未拿出有效证明时,三名工作人员将车强行扣押,开到A乡交通管理所,然后由张某将车开走。对这起案例我们先从认定公务行为的理论参考要素入手分析。从时间要素看,行为不是在上班时间实施;从命令要素看,没有经所在机关领导批准;从职责要素看,甲、乙、丙三名公务人员滥用职权且实施了“把车交他人开走”这一超出职权范围的行为。那么这一行为是个人行为,还是公务行为?我们如果仔细分析扣车的整个过程,就会发现这完全是公务人员行使职权的行为,交通局是行政主体,且根据当地地方性法规,交通局具有对货运车辆检查经营行为、规费缴纳情况以及作出行政处罚的职权,甲、乙、丙三人系交通局工作人员,实施检、扣汽车行为时身着执法制服,具有主体及权限法定性的特征。虽然实施行为不是在上班时间,但我国法律并没有规定行政主体在下班时间不能对其职责范围内的社会行政事务进行管理。也没有赋予公民在下班时间遇有行政执法人员执行公务时,具有先行审查权,审查该项公务是否经过批准,只规定了行政相对人的服从义务。至于把所扣车辆交他人开走,这是公务人员违反执法纪律,滥用职权的行为,并不影响本案公务行为的定性。
  从上述实例中可以看出,对公务人员实施的行为在定性时,不能仅从一个或几个因素去衡量,必须全面分析行为实施的全过程。由于目前理论上区分的标准尚无法律依据,学术界持论不一,这里从实务的角度提供一些看法:第一,法律、法规、规章和机关内部的规章制度明确规定某一个行为和事项属于公务人员职责范围的,那么这个公务人员实施该行为,应当认定为公务行为。第二,即使没有规范性文件、规章制度依据,但具有从属关系的领导和上级指派所属工作人员实施某一行为,该行为一般应认定为公务行为,当然前提是与他的工作有一定的联系。第三,如果行为不是在岗位上而是在下班后所实施的,原则上要看有关法律规范对其职责上的要求,例如公安人员下班后抓小偷,这种行为应该是一种公务行为,因为警察在任何时候只要发现职责范围内的事,他都要去履行他的职责和义务。第四,工作人员在行使职权过程中实施了超出职权范围的行为,例如收税时打人,这种情况下,应当着重分析这种行为的目的、动机,行为的过程是否与行政职权具有内在的关联性。如果说这一行为是在行使职权过程中所发生的,与行使行政职权中所发生的纷争有关,或者是该执法者个人滥用职权导致冲突等,都应当认定为与行使行政职权有关。不能简单地以合法与否作为认定公务行为的界限。第五,在综合考虑识别因素时,应主要将公务标志因素和职责要素结合起来确定。公务标志因素是向外界表明自己的身份,亮明执法资格。公务标志多种多样,可以是相关执法证件,穿戴执法制服,也可以佩戴相关的袖章、胸章以及其他标志。在表明身份的基础上,只要其行使了与其身份相适应的行政权,不论时间、地点、有无命令、合法与否,一般都应认定为公务行为。
  综上所述,认定公务行为是行政司法实践的要求,只有综合借鉴相关要素,结合每一行为的具体情况,辅之以必要的操作技巧,全方位、多角度地分析才能正确地认定公务行为。
  
  主要参考资料:
  1?王连昌主编《行政法学》,中国政法大学出版社,1994年3月版。

重庆市土地管理规定

重庆市人民政府


重庆市土地管理规定

重庆市人民政府
第 53 号

《重庆市土地管理规定》已经1999年3月22日市人民政府第35次常务会议审议通过,现予发布,自1999年1月 1日起施行。





市 长



一九九九年三月三十日




第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等有关法律、法规,结合重庆实际,制定本规定。
第二条 本市行政区域内土地利用、保护及管理必须遵守《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》)和本规定。
第三条 各级人民政府必须贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,采取措施,全面规划,加强土地资源资产管理,制止非法占用土地的行为。单位和个人必须严格按照经批准的土地利用总体规划确定的用途使用土地。
第四条 市土地行政主管部门负责全市城乡土地的统一管理和监督工作。
区县(自治县、市)土地行政主管部门按照职责权限,负责本行政区域内的土地管理和监督工作。
有关行政管理部门应按照各自职责,协同土地行政主管部门实施本规定。
第二章 土地利用总体规划
第五条 全市土地利用总体规划,由市人民政府组织市土地行政主管部门及计划、规划、建设、农业、林业、移民等有关行政管理部门编制,提交市人民代表大会常务委员会审议通过,报国务院批准。
区县(自治县、市)土地利用总体规划,由有关区县(自治县、市)人民政府组织编制,经同级人民代表大会常务委员会审议通过,报市人民政府批准。
乡(镇)土地利用总体规划,由乡(镇)人民政府组织编制,经区县(自治县、市)人民政府审核同意后上报市人民政府批准,并按照《实施条例》第十一条规定予以公告。
第六条 编制土地利用总体规划,应当听取有关方面的意见,组织专家进行评审。
土地利用总体规划编制过程中,有关部门应当提供编制规划所需资料。
下一级土地利用总体规划中的建设用地总量不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标,耕地保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标。
第七条 城市总体规划、村镇规划、江河湖泊综合治理和开发利用规划以及三峡库区移民用地规划等,应当与土地利用总体规划相衔接。城市总体规划、村镇规划和三峡库区移民规划中建设用地规模不得突破土地利用总体规划确定的建设用地规模。
在城市规划区内、村庄和集镇规划区内,城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。
第八条 经批准的土地利用总体规划,任何单位或个人不得擅自改变;确需改变的,应按法定程序报批。
第九条 市和区县(自治县、市)人民政府应当加强土地利用计划管理,实行建设用地总量控制。
全市土地利用年度计划由市土地行政主管部门会同计划、规划、建设、农业、林业、移民等有关行政管理部门组织编制,经市人民政府审核后报国务院批准。
区县(自治县、市)土地利用年度计划,由有关区县(自治县、市)人民政府组织编制,经市土地行政主管部门审查同意后报市人民政府批准。
第十条 土地利用年度计划一经批准下达,必须严格执行,不得突破。
当年农用地转用为建设用地计划指标的节约部分,可结转至下年度继续使用;抢险救灾使用土地的,可以追回该年度用地指标。
第十一条 市和区县(自治县、市)土地行政主管部门必须每半年向上级土地行政主管部门和同级人民政府报送土地利用年度计划执行情况报告。
市和区县(自治县、市)人民政府应当将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向同级人民代表大会报告。
第十二条 土地调查、土地等级评定、土地统计及地籍测绘管理,按国家有关规定执行。
第三章 耕地保护
第十三条 实行耕地保护行政区域首长责任制,依法对耕地实行特殊保护,严格控制耕地转为非耕地。
市土地行政主管部门应当组织区县(自治县、市)土地行政主管部门编制耕地开垦计划,征求有关部门的意见,报市人民政府批准后组织实施。
第十四条 非农业建设经批准占用耕地的,由市土地行政主管部门按照市人民政府制定的开垦计划,安排占用耕地的单位在指定的区域内负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当缴纳耕地开垦费。
耕地的开垦,由市人民政府委托市土地行政主管部门监督实施,并由市土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门对新开垦的耕地进行验收。
第十五条 本市基本农田保护区的划定、保护及管理,按照国家和本市有关基本农田保护的规定执行。
第十六条 一次性开发未确定使用权的荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的审批权限为:
(一)除市区外,国有土地7公顷以下、农民集体所有的土地20公顷以下的,由所在地区县(自治县、市)人民政府批准,报市土地行政主管部门备案。
(二)前项规定以外的国有土地、农民集体所有的土地,由市人民政府依法批准或报批。
第十七条 一次性开发未确定使用权的荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的申办程序是:
(一)申请。当事人持项目可行性研究报告,向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出申请,其中属农民集体所有的,还应先征得集体土地所有者的书面同意;
(二)审批。区县(自治县、市)土地行政主管部门在收到开发申请后30日内会同有关部门进行审核。对符合开发条件的,依照规定权限报批;不符合开发条件的,应书面通知申请人并说明理由;
(三)签订合同。土地开发项目经批准后,属于国有土地的,由批准机关所属的土地行政主管部门与开发者签订土地开发合同;属于农民集体所有的土地的,由开发者与集体土地所有者签订开发合同,报批准机关所属的土地行政主管部门备案;
(四)验收。土地开发工程竣工后,由土地开发者向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出验收申请,由批准机关所属的土地行政主管部门会同有关部门验收。
单位和个人未按合同约定投资开发或者改变用途的,应按合同约定承担违约责任;连续2年未按合同约定投资开发或者改变用途的,经原批准机关批准,由县级以上土地行政主管部门或集体经济组织无偿收回;该幅土地原为农民集体所有的,应当交还原农村集体经济组织。
第十八条 开发荒山、荒地、荒滩用于种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,可以通过出让或租赁等有偿使用方式取得国有土地使用权或集体土地承包经营权。开发者有优先承包经营权,开发合同、承包经营合同可以一次签订。
承包者享有以下权益:
(一)在承包期间内承包经营权可继承,经发包方同意可以抵押、转包;
(二)承包的未利用土地不纳入原承包土地的基数与调整范围;
(三)承包经营期满后,原承包者在同等条件下有优先承包经营权。
第十九条 区县(自治县、市)人民政府应当组织乡(镇)人民政府,按照土地利用总体规划、村镇规划及改善农业生产条件和生态环境的要求制定土地整理方案,鼓励农村集体经济组织和个人对田、水、路、林和农村居民住宅区及闲散地、废弃地进行土地整理。
土地整理新增耕地面积的60%可以用作折抵建设占用耕地的补偿指标。
第二十条 单位和个人因挖损、塌陷、压占等行为而致土地破坏的,应当将被破坏的土地恢复到可供利用的状态;没有条件复垦或者复垦的土地经土地行政主管部门验收不符合要求的,应缴纳土地复垦费。
第四章 建设用地

第一节 建设用地审批
第二十一条 在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内,为实施城市规划占用土地的,按照下列程序办理:
(一)区县(自治县、市)人民政府按照土地利用年度计划拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案,分批次向市土地行政主管部门提出用地申请;
(二)市土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案进行审查,提出审查意见,报市人民政府依法批准或上报;
(三)农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经依法批准后,市或区县(自治县、市)人民政府应当按照批准的方案,组织土地等行政主管部门实施,按具体建设项目供地。
在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内,为实施村庄、集镇规划占用土地的,由区县(自治县、市)人民政府按照土地利用年度计划拟定农用地转用方案、补充耕地方案,按照前款规定办理。
第二十二条 具体建设项目需要使用土地的,必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的农用地的,按下列规定办理:
(一)申请。建设项目可行性研究阶段,建设单位应当向市土地行政主管部门提出建设项目用地预申请。市土地行政主管部门应当自收到申请之日起15个法定工作日内,根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地定额标准进行审查,对符合条件的,应当出具建设项目用地预审报告。建设单位向有关行政管理部门申请建设项目可行性研究报告批复、申请立项及规划选址时,必须附具土地行政主管部门的建设项目用地预审报告。对不符合条件的,应当书面通知申请人并说明理由;
(二)申请建设项目用地选址及建设项目用地预办通知书。建设单位持建设项目用地预审报告、建设项目可行性研究报告等有关文件同时向规划行政管理部门、土地行政主管部门提出选址和建设用地预办申请,由规划行政管理部门、土地行政主管部门共同在25个法定工作日内提出处理意见。符合城市规划及建设用地要求的,由规划行政管理部门、土地行政主管部门分别核发建设工程选址意见书及其附件、附图和建设用地预办通知书;
(三)申请建设用地规划许可证。建设单位持建设用地预办通知书、建设工程选址意见书等有关文件向规划行政管理部门提交规划设计方案,由规划行政管理部门组织审查并依法核发建设用地规划许可证及其附件、附图;
(四)建设单位持建设项目的有关批准文件,向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地申请。对合格的,受理建设项目用地申请的土地行政主管部门应拟定农用地转用方案、征用土地方案、补充耕地方案(涉及国有农用地的,不拟定征用土地方案),经区县(自治县、市)人民政府审核同意后,报市人民政府批准或上报;其中,补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准;供地方案由批准征用土地的人民政府在批准征用土地方案时一并批准(涉及国有农用地的,供地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准);
(五)农用地转用、征用土地、补充耕地和供地方案经依法批准后,由区县(自治县、市)土地行政主管部门组织实施,向建设单位核发建设用地批准书;
(六)有偿使用国有土地的,按照本规定第三十条的规定权限,由有批准权的人民政府的土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同,签订交地备忘录。划拨使用国有土地的,按照本规定第三十条的规定权限,由有批准权的人民政府所属的土地行政主管部门核发国有土地使用权划拨决定书,签订交地备忘录。
第二十三条 具体建设项目依法以划拨方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按照下列规定办理:
(一)建设项目可行性研究论证时,建设单位向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地预申请。按照本规定第三十条的规定权限,经由有审批权的人民政府所属土地行政主管部门审查,出具建设项目用地预审报告。可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告;
(二)建设单位持计划、规划等部门对该建设项目的有关批准文件,向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地申请。经审查合格的,由区县(自治县、市)土地行政主管部门拟定供地方案,按照本规定第三十条的规定权限,报有批准权的人民政府批准;
(三)供地方案批准后,由有批准权的人民政府向建设单位颁发建设用地批准书,并由同级人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书,签订交地备忘录。
第二十四条 具体建设项目依法以协议方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按照下列规定办理:
(一)建设项目可行性研究论证时,建设单位向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地预申请。按照本规定第三十条的规定权限,经由有审批权的人民政府所属土地行政主管部门审查,出具建设项目用地预审报告。可行性研究报告报批时,必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告;
(二)建设单位持计划、规划等部门对该建设项目的有关批准文件,向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出建设项目用地申请。经审查合格的,由区县(自治县、市)土地行政主管部门拟定供地方案,按照本规定第三十条的规定权限,报有批准权的人民政府批准;
(三)供地方案批准后,由有批准权的人民政府向建设单位颁发建设用地批准书,并由同级人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地使用权出让合同,签订交地备忘录。
第二十五条 具体建设项目依法应以招标方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按以下规定办理:
(一)城市规划行政管理部门按照国有土地出让计划,向县级以上人民政府及其土地行政主管部门提供出让地块的位置、范围、使用性质和规划管理的有关技术指标要求;
(二)土地行政主管部门发出招标公告或邀请招标通知;
(三)投标者领取投标须知、地块资料、投标书、合同范本等有关招标文件,在规定截止日期前到指定地点将密封的招标书投入标箱,并按规定缴纳保证金;
(四)土地行政主管部门会同有关行政管理部门组织有关专家开标、验标、评标、定标,并向中标者发出中标证明书;
(五)中标者持中标证明书与土地行政主管部门签订出让合同,按规定支付土地使用权出让金;
(六)中标者持出让合同到规划等行政管理部门办理法定手续。
第二十六条 具体建设项目依法应以拍卖方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,按以下规定办理:
(一)城市规划行政管理部门按照国有土地出让计划,向县级以上人民政府及其土地行政主管部门提供出让地块的位置、范围、使用性质和规划管理的有关技术指标要求;
(二)土地行政主管部门提前公告拍卖有关事宜;
(三)竞买者到土地行政主管部门办理竞买手续;
(四)土地行政主管部门主持拍卖活动,有意竞买者参与竞投,应价最高者为受让方;
(五)受让方与土地行政主管部门签订出让合同,按规定支付土地使用权出让金;
(六)受让方持出让合同到规划等有关行政管理部门办理法定手续。
第二十七条 具体建设项目依法以租赁方式等其他有偿使用方式提供土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的,参照本规定第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条的规定程序办理。
具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的村镇建设用地范围内的建设用地的,参照本规定第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十一条、第三十三条的规定办理。
具体建设项目需要征占用林地的,土地行政主管部门在办理有关审批手续前,应先征得林业行政管理部门同意。
第二十八条 申请划拨或协议出让国有土地使用权的建设用地单位,在取得建设用地规划许可证3个月内未向土地行政主管部门提交建设用地申报资料的,建设用地规划许可证自行失效(不可抗力因素除外)。
建设用地规划许可证自行失效后,按本规定第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定另行确定建设用地单位和个人。
第二十九条 农用地转用、征用土地审批权限,按照《土地管理法》第四十四条、第四十五条的规定办理。
第三十条 市区范围内国有土地的划拨或有偿使用以及下列建设项目国有土地的划拨或有偿使用,由市人民政府审批:
(一)国务院及其有关部门或市人民政府批准的建设项目;
(二)跨区县(市)的建设项目;
(三)外商投资企业建设项目;
(四)占用2公顷以上土地的建设项目;
(五)其他应由市人民政府批准的建设项目。
前款规定以外的国有土地划拨或有偿使用,由区县(自治县、市)人民政府批准。
第三十一条 农村集体经济组织按照《土地管理法》第六十条、第六十一条的规定使用土地的,应持建设项目有关批准文件(乡镇村公共设施、公益事业建设,还须持乡镇人民政府的审核意见),向区县(自治县、市)土地行政主管部门提出用地申请,报区县(自治县、市)人民政府批准;建设项目一次性占用土地超过0.5公顷的,应报市土地行政主管部门审核,由市人民政府批准。其中,占用农用地的,应按规定先行办理农用地转用审批手续。
农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的本集体经济组织以外的建设用地兴办企业的,还应按规定办理征用土地手续。
第三十二条 市区范围内村民宅基地标准为每人20至25平方米,其他区县(自治县、市)范围内村民宅基地标准为每人20至30平方米,3人以下户按3人计算,4人户按4人计算,5人以上户按5人计算,扩建住宅新占的土地面积应连同原有宅基地面积一并计算。
市区范围内城镇居民修建住宅用地标准为每人10平方米,其他区县(自治县、市)范围内城镇居民修建住宅用地标准为每人15平方米,3人以下户按3人计算,4人户按4人计算,5人以上户按5人计算。
有下列情形之一的,不予批准住宅用地;
(一)人均宅基地面积已达到前款规定限额的;
(二)出卖、出租原住房后再申请宅基地的。
除回乡落户的外,禁止批准城镇居民占用农村集体经济组织的土地建住宅。
第三十三条 农村村民建住宅,由本人提出用地申请,经农村集体经济组织或者村民小组代表会议讨论同意,乡(镇)人民政府审核,报区县(自治县、市)人民政府按管理权限批准后,由同级土地行政主管部门核发建设用地批准书。其中,占用农用地的,应按本规定先行办理农用地转用审批手续。
城镇居民修建住宅,由本人提出用地申请,经城市规划行政管理部门许可,土地行政主管部门审核,按本规定第三十条规定的审批权限报有批准权的人民政府批准。
第三十四条 按照《土地管理法》第六十三条的规定,农民集体所有的建设用地使用权转移的,由区县(自治县、市)人民政府按照市人民政府的规定办理。
第三十五条 建设项目施工、地质勘查及敷设地下管线、设立广告牌等需要临时使用土地的,由区县(自治县、市)土地行政主管部门批准。其中,在城市规划区内的临时用地,在报批前应当先经城市规划行政管理部门同意;在城市规划区外的临时用地,应当先经当地乡(镇)人民政府同意。土地使用者应根据土地权属,与土地行政主管部门或农村集体经济组织签订临时使用土地合同,按合同约定支付临时使用土地补偿费。
临时用地者应当按照批准的用途使用土地,不得修建永久性建筑物,也不得转让、出租。
临时用地的期限一般不超过2年。确需延长期限的,须按照本条第一款的规定办理延期用地手续。
临时用地占用建设用地的,用地者须在临时用地期满后2个月内清除障碍、拆除临时建(构)筑物,恢复土地原状;临时用地占用农用地的,须在临时用地使用期满后1年内恢复耕种条件。
第三十六条 依照《土地管理法》第五十八条第(一)项、第(二)项和第六十五条第一款第一项的规定收回土地使用权的,按照谁用地谁补偿的原则,分别情形对土地使用权人给予适当补偿:
(一)对原以划拨方式取得土地使用权并有房屋及其附属物的土地使用者,按市城市房屋拆迁管理的有关规定予以安置的,不予土地使用权补偿。对原以划拨方式取得土地使用权尚无房屋及其附属物的土地使用者,经有批准权的人民政府批准以土地置换方式安置的,不予土地使用权补偿。依法收回尚无房屋及附属物的划拨土地使用权后,应结合土地使用权取得成本(土地征用成本或城市房屋拆迁成本)、土地开发投入情况予以适当补偿;
(二)对原以出让方式取得土地使用权并有房屋及其附属物的土地使用者,按市房屋拆迁管理的有关规定予以安置的,不予土地使用权补偿。对原以出让等有偿使用方式取得土地使用权尚无房屋及其附属物的土地使用者,应根据土地使用者使用土地的实际年限、土地等级、土地用途和开发土地的实际情况予以相应补偿。
依照《土地管理法》第六十五条第一款第一项的规定收回农民集体所有的建设用地使用权的,应按照县级以上人民政府确定的当地耕地前3年平均年产值的0.5至1倍的标准对土地使用权人给予适当补偿。
第二节 征地拆迁、补偿与安置
第三十七条 征地拆迁、补偿程序与安置程序:
(一)征用土地方案依法批准后,由被征用土地所在地的区县(自治县、市)人民政府组织实施并在当地将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积及征用土地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等予以公告;
(二)被征用土地的所有权人、使用权人应在公告规定期限内,持土地权属证书到公告指定的土地行政主管部门办理征地补偿登记。逾期不办理登记的,由土地行政主管部门调查确认;
(三)区县(自治县、市)土地行政主管部门根据经批准的征地方案和法律法规的规定制定具体的征地拆迁、补偿与安置方案,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。征地拆迁、补偿与安置方案报经区县(自治县、市)人民政府依法批准后,由区县(自治县、市)土地行政主管部门组织实施。被征地单位和个人对补偿安置方案提出异议的,由区县(自治县、市)人民政府协调。协调不成的,报请批准征用土地的人民政府裁决。征地拆迁、补偿与安置争议不影响征地行为的实施;
(四)被征地的单位和个人应按照征地拆迁方案的规定及时拆迁,并按规定到土地行政主管部门领取补偿安置费用。
征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。
第三十八条 住房安置采用货币安置、统建优惠购房、划地自建住房等方式,具体办法由市人民政府另行制定。
第三十九条 征用土地,建设用地单位和个人应当依法支付土地补偿费、安置补助费、青苗及地上附着物补偿费。
征用土地的土地补偿费,为该耕地(多种经营地、牧草地、果园地和养殖水面按耕地算,其他非耕地2亩折算为1亩,法律法规另有规定的除外,下同)被征用前3年平均年产值(市区内的耕地被征用前3年平均年产值由市人民政府统一确定;市区外的耕地被征用前3年平均年产值由区县(自治县、市)人民政府以乡镇为单位确定;经县级以上人民政府划定的菜地、粮食制种地、专用鱼池被征用前3年平均年产值按耕地被征用前3年平均年产值的1.2倍到1.5倍计算,下同)的6至10倍。征用土地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征用耕地数量除以征地前被征地单位平均每人占有耕地的数量(人均耕地数量等于确权发证的耕地面积与0.5倍非耕地面积之和除以农村集体经济组织总人口)计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前3年平均年产值的4至6倍。但是,每公顷被征用耕地的安置补助费,最高不得超过耕地被征用前3年平均年产值的15倍。
依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前3年平均年产值的30倍。
土地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗的补偿费标准,由市人民政府另行制定。
第四十条 农村集体经济组织总人口为下达建设用地预办通知书之日在籍的常住人员(含现役义务兵、在校的大中专学生以及服有期徒刑、劳教人员)和在政府批准征地之日前,按户籍管理规定由区县(自治县、市)公安机关批准正常迁入及新出生的人员。
第四十一条 征用农村集体经济组织所有的土地,对被征地单位的农业人口按下列规定安置:
(一)被征地单位的土地被全部征用后,撤销单位建制,其人员全部转为非农业人口(以下简称农转非)。
(二)被征地单位的土地被部分征用后,农转非人数按被征用的耕地数量除以被征地单位征地前人均耕地数量计算农转非人数。具体的农转非人员由乡(镇)人民政府和村民委员会组织被征地单位按农民被征地多少依次确定,也可按被征地多少依次实行按户农转非。
(三)城市规划区外被征地单位的土地被部分征用后,其人均耕地量高于0.5亩或人均菜地量高于0.4亩并且依法可以调整承包地的,经本人申请,村委会同意,也可以不农转非,但建设用地单位应支付土地补偿费、安置补助费,由村民委员会依法调整好被征地人员的承包地,确认承包经营权。
区县(自治县、市)人民政府应结合本地实际,按照有利于稳定与发展的原则,对应安置的农转非人员通过货币安置、以地安置、保险安置等多种途径妥善安置。
土地补偿费、安置补助费应专项用于发展生产、安置人员,具体办法由市人民政府另行制定。
农民因征地农转非后即为城镇居民,按城镇居民管理。
第四十二条 大中型水利、水电工程建设征用土地的补偿标准和移民安置办法,按国务院有关规定执行。
第三节 国有土地划拨与有偿使用
第四十三条 建设单位使用国有土地,除按照《土地管理法》第五十四条的规定可以划拨方式取得土地使用权外,应当以出让、租赁、作价出资(入股)等有偿使用方式取得国有土地使用权。
第四十四条 县级以上土地行政主管部门应当建立土地储备制度,加强对依法收回土地使用权的国有土地的储备管理。
第四十五条 国有土地有偿使用方案,由土地行政主管部门会同建设、规划等有关行政主管部门编制,报有批准权的人民政府确认后由市、区县(自治县、市)土地行政主管部门组织实施。
有偿使用的国有土地,规划行政管理部门应依照城市总体规划和国有土地有偿使用方案提前向同级人民政府及其土地行政主管部门提供控制性详细规划、规划设计条件及附图。
第四十六条 国有土地使用权出让采取招标、拍卖和协议方式进行。
商业、旅游、娱乐、房地产开发等经营性项目用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式出让。
协议出让国有土地使用权主要适用于工业、仓储、市政公益事业项目以及政府为调整经济结构、实施产业政策而需要给予优惠扶持的建设项目。协议出让国有土地使用权的具体方案,按本规定第三十条的规定,由有审批权的人民政府所属的土地行政主管部门拟定,报同级人民政府批准后执行。
第四十七条 国有土地使用权转让实行成交价格申报制度和土地使用权转让条件审查制度。
国有土地使用权转让价格低于基准地价或标定地价的,市和区县(自治县、市)人民政府有优先购买权。
转让以出让方式取得的土地使用权,须符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定的条件并须经县级以上土地行政主管部门审查批准。未经土地行政主管部门审查批准,出让土地使用权不得转让。
转让拨划土地使用权的,须按本规定第三十条的审批权限报经人民政府批准,补办土地使用权出让手续、补缴土地使用权出让金或土地收益。
第四十八条 以营利为目的,房屋所有权人将划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,须经土地行政主管部门批准。出租人应当将租金中所含土地收益上交国库。
第四十九条 土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。
以出让等有偿使用方式取得的土地使用权抵押,须经区县(自治县、市)土地行政主管部门和房产行政管理部门登记。划拨土地使用权抵押,须报经市或其他区县(自治县、市)土地行政主管部门批准。以划拨方式取得的土地使用权设定抵押权并依法拍卖后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。
第五十条 经有权部门批准扩大建筑面积的,土地使用者应自批准文件下达之日起60日内到土地行政主管部门办理国有土地使用权划拨手续或国有土地有偿使用变更手续,依法缴纳有偿使用费。
第五十一条 企业实行公司制改造、组建企业集团、股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产等改革涉及的划拨土地使用权,经土地行政主管部门批准可分别采取出让、租赁、国家以土地使用权作价出资(入股)或保留划拨用地等方式予以处置。企业改制土地使用权处置的收益,应优先用于支付职工安置费用。
第五章 土地登记
第五十二条 依法登记的土地所有权和土地使用权及土地他项权利受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第五十三条 外资企业、军队、宗教、机场的土地使用权和市土地行政主管部门出让的土地使用权由市人民政府登记发证。
前款规定以外的土地,由所在区县(自治县、市)人民政府登记发证。
未确定单位和个人使用权的国有土地,由区县(自治县、市)土地行政主管部门登记造册,负责保护管理。
第五十四条 土地登记程序:
(一)土地登记申请。土地所有权、使用权及他项权利设定、变更、终止,土地权利人应按本规定第五十三条的规定,持相关文件到市或所在区县(自治县、市)土地行政主管部门提出登记申请;
(二)地籍调查。土地行政主管部门接到申请后,依照法定程序对申请权利登记的宗地现场调查核实。相邻宗地土地权利人须到场确认界线;
(三)权属审核、登记发证。土地行政主管部门审查合格后,报同级人民政府批准,颁发或者更换土地证书:
第五十五条 有下列情形之一的,当事人必须自改变之日起30日内,持有关文件向原登记发证机关所属的土地行政主管部门提出申请,由原土地登记发证机关变更登记,更换土地证书。
(一)依法改变土地的权属性质或者因依法买卖、转让地上建筑物、附着物等而使土地使用权转移的;
(二)依法改变土地用途及其他土地登记内容的;
(三)依法变更土地他项权利的;
(四)法律、法规规定的应当变更登记的。
土地权属变更,自变更登记之日起生效。
第五十六条 有下列情形之一的,土地权利人应当持原土地权利证书在政府批准文件下达之日或行为发生之日起15日内向原土地登记机关申请注销土地登记。逾期不申请注销登记的,由市或区县(自治县、市)土地行政主管部门公告注销原土地证书;
(一)依法收回土地使用权的;
(二)农民集体所有的土地依法被全部征用的;
(三)土地权利终止的;
(四)土地灭失的;
(五)法律、法规规定应办理土地使用权注销登记的。
第五十七条 土地权利证书遗失后,土地权利人须及时到原土地登记机关挂失,由原土地登记机关统一定期公告。土地权利人自公告之日起3个月后方可申请补办土地权利证书。
第五十八条 确认林地、草原的土地所有权或使用权,水面、滩涂的养殖使用权,分别依照有关法律的规定办理,相关部门应配合土地行政主管部门做好林地、水面、滩涂的地籍调查工作。
第五十九条 商品房预售人依法取得《商品房预售许可证》后,应按国家有关规定向市或区县(自治县、市)土地行政主管部门登记备案。
第六十条 实行土地证书定期查验制度。土地权利人必须按规定到原土地登记机关办理土地证书查验手续。
第六十一条 县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的,可以核发统一的房地产权证书,将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更,分别载入房地产权证书。
第六章 监督检查
第六十二条 土地监察专职队伍受本级土地行政主管部门的委托,实施土地监察工作。
第六十三条 土地违法案件由违法案件所在地的土地行政主管部门管辖。
上级土地行政主管部门认为必要时,可以查处下级土地行政主管部门管辖的土地违法案件。
管辖权有争议的土地违法案件,争议双方应当协商解决;协商不成的,报共同的上一级土地行政主管部门决定。
第六十四条 土地行政主管部门在查处土地违法案件过程中,发现土地违法行为构成犯罪的,应当将案件移送司法机关,依法追究其刑事责任。
第六十五条 土地行政处罚执行完毕后依法予以保留的建筑物和其他设施,土地行政主管部门及其他有关部门应当办理相应手续。
第六十六条 按照《土地管理法》第七十条的规定,县级以上土地行政主管部门和行政监察部门应当依法对有违法行为的国家工作人员给予行政处分。行政处分的具体办法由市土地行政主管部门与市行政监察部门另行制定。
第六十七条 上级土地行政主管部门发现下级人民政府制定的规范性文件与土地管理法律、法规相抵触的,应当报请同级人民政府处理。
上级土地行政主管部门发现下级土地行政主管部门制定的规范性文件与土地管理法律、法规相抵触的,应当责令限期改正或依法予以撤消。
上级土地行政主管部门发现下级人民政府及其土地行政主管部门有违法或不当行为的,经调查核实,有权责令纠正或提请同级人民政府依法予以撤销。
第六十八条 市和区县(自治县、市)人民政府应当支持土地行政主管部门依法履行监督检查职责,接受同级人民代表大会及其常务委员会的监督检查。
土地行政主管部门在履行监督检查职责时,公安、税务、工商、审计、规划、行政监察等部门应当予以配合。
第七章 法律责任
第六十九条 有下列行为之一的,依照《土地管理法》第七十六条、《实施条例》第四十二条的规定按非法占用土地处罚;
(一)未取得建设用地审批手续占用土地的;
(二)采取隐瞒原有建设用地面积、虚报户口等手段骗取批准占用土地的;
(三)擅自改变批准用地位置或四至范围使用土地的;
(四)违反本规定第五十条的规定,土地使用者逾期不办理国有土地使用权划拨或有偿使用手续的;
(五)有法律、法规规定的其他非法占用土地情形的。
第七十条 有下列情形之一的,依照《土地管理法》第七十八条的规定按非法批准占用土地处罚:
(一)以化整为零等形式越权批准占用、划拨或出让土地的;
(二)未取得建设用地指标或超过土地利用年度计划指标批准用地的;
(三)与用地单位串通,隐瞒真实情况批准用地的;
(四)以会议纪要等非法定形式批准用地的;
(五)法律法规规定的其他非法批准用地的行为。
非法批准征用、使用土地,对当事人造成损失的,依法应承担赔偿责任。超过土地利用年度计划指标的,应扣减该行政区域次年度土地利用计划指标。
第七十一条 有下列情形之一的,依照《土地管理法》第七十三条和《实施条例》第三十八条的规定按非法转让土地处罚;
(一)买卖或转让土地批准文件的;
(二)地上建构筑物、其他附着物作为不动产转让时,未按规定办理土地使用权转让审批等手续的;
(三)未经批准擅自以划拨国有土地使用权易房、易物、作价入股或作为合作、联营条件与其他单位、个人联合建设或者从事经营活动的;
(四)以转移建设用地规划批准文件等形式转让土地使用权的;
(五)未经批准,擅自转让划拨土地使用权或以转让、出租地上建筑物和其他设施的形式转让划拨土地使用权的;
(六)违反有关法律、法规、规章规定或出让合同约定的转让条件,擅自转让以出让方式取得的土地使用权的;
(七)法律法规规定的其他非法转让土地行为的。
第七十二条 违反土地管理法律、法规的规定,非法低价出让、租赁国有土地使用权的,由土地行政主管部门责令受让人、承租人补足应缴款额。对负直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
第七十三条 违反土地管理法律、法规和本规定,擅自划拨应当有偿使用的国有土地的,其批准划拨文件无效,责令限期办理国有土地有偿使用手续,补缴土地有偿使用费;逾期不办理的,按非法批准占用土地处罚。
确定以招标、拍卖方式提供土地使用权的国有土地已先行办理建设工程选址意见书的,建设工程选址意见书无效。给当事人造成经济损失的,由违法审批的部门承担赔偿责任。
第七十四条 伪造、涂改的土地所有权证、土地使用权证、土地他项权利证明书无效,对伪造者、涂改者视其情节轻重,依法处理。土地行政主管部门在土地登记工作中,错登、漏登土地所有权或者土地使用权的,应当及时改正;给当事人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
第七十五条 违反本规定构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
第七十六条 当事人对行政机关的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
当事人拒不执行已经发生法律效力的行政处罚或行政处理决定的,由作出行政处罚或行政处理决定的土地行政主管部门依法申请人民法院强制执行。
第八章 附则
第七十七条 按照国家规定收取的新增建设用地的土地有偿使用费、土地闲置费、耕地开垦费、土地复垦费,专项用于耕地开垦和开发、土地复垦。具体办法由市人民政府另行规定。
单位或个人在领取农用地转用许可证、建设用地许可证或申请土地登记时,应按国家和市人民政府规定的标准缴纳有关费用,有关手续由土地行政主管部门按市人民政府的规定统一办理。
第七十八条 万州移民开发区管委会、黔江开发区管委会对代管区域内的土地管理权限由市人民政府另行规定。
第七十九条 本规定具体应用中的问题,由重庆市土地行政主管部门负责解释。
第八十条 本规定自1999年1月1日起施行。