笔者在实务中发现，原告在诉状中直接列第三人的现象较为普遍，其类型无非以下三种：1.请求第三人与被告一起对原告承担责任。2.请求第三人对被告承担责任。3.不请求第三人承担任何责任。

第一种情形最为常见。这其中又以请求第三人与被告承担补充责任者居多，承担连带责任的次之，亦有请求承担按份责任的。笔者认为，无论原告请求第三人对自己承担何种形式的责任，第三人实际上都是“被别人告了”，其诉讼地位就应当是被告。即便原告所列的被告与第三人属于不真正连带责任关系，理论上的争议也是能否一并起诉，或者起诉一人后，对另一人的请求权是否消灭等问题，在一并起诉的情况下，不真正连带关系责任人也应当列为被告。原告舍近求远，将本应列为被告之人列为第三人，既劳神费力，又无所增益。 唯一可能的解释是，原告本欲起诉某人，但又不想到某人住所地诉讼，于是便将其列为第三人，而另寻一本地关联人作为被告。因第三人无权提出管辖权异议，如此辗转迂回，原告便达到了规避管辖的目的。

第二种情形较为少见。笔者曾见过一例，原告请求法院判令被告对原告承担责任，第三人对被告承担责任。揣测其意图可能在于，倘若被告败诉，无清偿能力，同一判决中第三人对被告承担的责任可作为其实现债权的保障。这种诉讼模式强行将第三人绑架于原被告争讼的战车上，显然违背不告不理之诉讼原理，实际上是原告代被告行使了诉权。由于没有被告的诉（追加请求），使得第三人对被告承担责任缺乏程序法上的依据，第三人之诉成为无本之木、无源之水。在此情形，只有被告才有权申请法院追加第三人，提起第三人之诉。因为第三人制度设计的初衷就是，因在本诉中被告败诉，从而对有牵连的案外人产生了一个请求权，被告可以对该案外人另行起诉。但为了减轻当事人诉累，力求矛盾纠纷一次性解决，同时也为了避免另案诉讼中，作出与原判相矛盾的事实，立法者设计了民事诉讼第三人制度，规定被告可申请法院追加第三人参加诉讼，将原告与被告的本诉、被告与第三人的第三人之诉合并处理。

另需说明的是，在第三人之诉中，被告实际上处于原告的位置，第三人相当于被告的被告。因此，法院应当判决被告对原告承担责任，第三人再对被告承担责任。但是，我国的民事诉讼第三人制度，不仅可以判决第三人对被告承担责任，还可以判令第三人直接对原告承担责任，这同样违反了不告不理之诉讼原理，因为原告对第三人本无诉求可言。特别是在被告有偿债能力，而第三人无清偿能力时，原告的胜诉判决岂不成一纸空文，被告成功地通过第三人制度将本应由自己承担的风险转嫁给了原告。据悉，在《民事诉讼法》修改过程中，最近已有学者建议废除第三人直接对原告承担责任的规定。

第三种情形亦不少见。笔者曾问及一原告，既然不请求第三人承担责任，为何要列第三人？答曰：“出庭作证，帮助法院查清事实。”于此情形，法院如何判决，颇费斟酌。若判决驳回原告对第三人的请求，于理不符，因为原告本无请求可驳。若置之不理，似又有所遗漏，不尽妥当。又问：“为何不以证人身份出庭？”答曰：“证人出庭，强制力不足，列为第三人，使其感到压力，方可如愿。”诚然，司法实践中证人出庭率偏低的现象的确突出，但这种现象自应以设立证人强制出庭制度、证人保护制度、证人误工补助制度加以解决为善，如此围魏救赵，有滥用诉权之嫌，实不足取。

综上，笔者认为，原告在诉状中直接列第三人的作法不符民事诉讼原理，且为乱争管辖权大开方便之门，应予摒弃。为此，笔者建议，如遇原告在诉状中列第三人之情形，立案法官应行使释明权，令其变更诉状。拒不变更的，以诉讼请求不明为由，不予受理；已经受理的，法院只对原告与被告之本诉作出裁判，对第三人之诉，判决驳回其诉讼请求。




广东省监察厅


广东省监察厅行政复议和行政应诉工作办法




　　（广东省监察厅2008年5月21日以粤监发〔2008〕5号发布自发布之日起施行）

　　第一条　为了规范省监察厅的行政复议和行政应诉工作，保证正确、及时地办理行政复议和行政应诉事项，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）及其他有关法律法规，参照《监察部行政复议和行政应诉工作办法》，结合本厅工作实际，制定本办法。

　　第二条　省监察厅受理行政复议申请、作出行政复议决定、办理行政应诉事项，应当依照《行政复议法》、《行政诉讼法》及其他有关法律、法规和本办法办理。

　　第三条　省监察厅履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。

　　第四条　省监察厅受理以下行政复议案件：

　　（一）对省监察厅派出的监察机构以及各地级以上市监察机关不作为或超越职权作出的具体行政行为不服提出行政复议申请的行政复议案件；

　　（二）法律、法规规定的其他应当由省监察厅受理的行政复议案件。

　　公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的行政机关规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时或在行政复议过程中，可以向省监察厅提出对该规范性文件的审查申请。

　　对监察决定不服或对监察建议有异议的，按照《中华人民共和国行政监察法》和《中华人民共和国行政监察法实施条例》有关规定办理。

　　第五条　省监察厅设立行政复议机构，负责行政复议和行政应诉的日常工作。其主要职责是：

　　（一）受理行政复议申请，审查行政复议申请是否符合法定条件和法定程序；

　　（二）向争议双方、有关单位及有关人员调查取证、听取意见；

　　（三）审理行政复议案件，提出行政复议决定的建议；

　　（四）起草和送达行政复议法律文书；

　　（五）办理根据《行政复议法》第七条提出的对规定的审查申请；

　　（六）办理省人民政府裁决案件中要求省监察厅办理的事项；

　　（七）组织和具体办理行政复议和行政应诉事宜；

　　（八）指导下级监察机关的行政复议和行政应诉工作，做好对下级监察机关行政复议和行政应诉备案案件的审查工作。

　　（九）按照有关规定做好行政复议和行政应诉的统计和归档工作。

　　第六条　从事行政复议和行政应诉工作的人员（以下简称行政复议人员）应当具备下列条件：

　　（一）具有较高的政治素质，清正廉洁、秉公执法、忠于职守；

　　（二）熟悉行政监察法及行政复议法、行政诉讼法等有关法律、法规；

　　（三）了解行政监察业务及行政复议、行政诉讼相关知识；

　　（四）具有法律专业大学本科以上的学历。

　　第七条　省监察厅各业务部门和派出监察机构，各负责其主管业务范围内的行政复议和行政应诉工作，并明确一位领导分管。其主要职责是：

　　（一）对由本业务部门或派出监察机构以省监察厅名义直接作出的具体行政行为而发生的行政复议案件和行政诉讼案件，向省监察厅行政复议机构提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并提出书面意见；

　　（二）协助省监察厅行政复议机构审理本业务部门或派出监察机构主管业务范围内的、因下一级监察机关的具体行政行为而发生的行政复议案件，并提出书面处理意见；

　　（三）协同省监察厅行政复议机构承办其他与本业务部门或派出监察机构主管业务范围有关的行政复议和行政诉讼工作。

　　第八条　省监察厅行政复议机构在收到行政复议申请后，应主要审查下列事项：

　　（一）是否符合法定申请期限；

　　（二）是否符合《行政复议法》第十条规定；

　　（三）是否属于行政复议范围；

　　（四）是否已向人民法院提起行政诉讼；

　　（五）是否已向其他行政机关申请行政复议；

　　（六）是否符合省监察厅的受理权限；

　　（七）是否有明确的被申请人和具体行政行为；

　　（八）是否有具体的行政复议请求、事实根据和理由。

　　省监察厅行政复议机构应当在省监察厅收到行政复议申请之日起5日内，对行政复议申请进行审查。对符合行政复议条件的，自省监察厅行政复议机构收到行政复议申请之日起即为受理，行政复议人员应当填写立案登记表；对不符合《行政复议法》规定的行政复议申请，提出不予受理的意见，报经厅领导批准后，依法制作和送达《广东省监察厅不予受理决定书》，告知申请人不予受理的理由；对符合《行政复议法》规定，但不属于省监察厅受理的行政复议申请，依法制作和送达《广东省监察厅行政复议告知书》，告知申请人向有关行政复议机关提出。

　　申请人口头申请行政复议的，负责接待的人员应当做好记录，并由申请人签字确认。

　　第九条　省监察厅其他工作机构收到行政复议申请的，应于当日向省监察厅行政复议机构报告，并根据省监察厅行政复议机构的要求立即转送该行政复议申请。

　　第十条　行政复议原则上采取书面审查的办法。但有下列情形之一的，可以采取行政复议法及其实施条例规定的其他方式审查：

　　（一）主要事实不清，当事人双方争议较大的；

　　（二）当事人一方或双方要求到省监察厅当面说明问题或情况的；

　　（三）具有案情重大、影响面广以及书面审查不能查明案情的其他情况的。

　　第十一条　省监察厅行政复议机构应当在受理行政复议申请之日起7日内，依法制作《广东省监察厅提出答复通知书》，连同行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件一并发送被申请人。被申请人应当在收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内，向省监察厅行政复议机构提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

　　申请人、第三人可以向省监察厅行政复议机构申请查阅被申请人提出的书面答复、当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的材料除外。

　　第十二条　省监察厅是被申请人的，省监察厅应当在收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内，向行政复议机关提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

　　第十三条　被申请人的书面答复应载明下列内容：

　　（一）被申请人的名称、地址、邮政编码、电话，法定代表人的姓名、职务，委托代理人的姓名、职务、电话；

　　（二）答辩的理由；

　　（三）作出具体行政行为的事实依据及有关的证据材料；

　　（四）作出具体行政行为所依据的法律、法规、规章的具体条款；

　　（五）对行政复议请求的答复意见；

　　（六）作出答复的日期。

　　书面答复应当加盖被申请人的印章并由其法定代表人或负责人签名。

　　第十四条　申请人、第三人委托代理人代为参加行政复议的，应当向省监察厅行政复议机构提交由委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和具体权限。

　　申请人、第三人解除或者变更委托的，应当书面通知省监察厅行政复议机构。

　　第十五条　在行政复议过程中，被申请人不得自行或委托他人向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

　　被申请人自行收集的证据不具有法律效力。

　　第十六条　具有《行政复议法》第二十一条规定的情形，行政复议期间需要停止执行具体行政行为的，由省监察厅行政复议机构提出意见，报经厅领导批准后，制作《广东省监察厅停止执行通知书》，送达当事人。

　　第十七条　行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，省监察厅行政复议机构经审查认为可以撤回的，报经厅领导批准后，制作《广东省监察厅行政复议终止通知书》，送达当事人。

　　第十八条　申请人、被申请人、第三人认为行政复议人员与行政复议案件有利害关系或者其他关系可能影响公正审理行政复议案件的，有权申请行政复议人员回避。

　　行政复议人员认为自己与本案有利害关系或者其他关系的，应当申请回避。

　　行政复议人员的回避由行政复议机构负责人决定，行政复议机构负责人的回避由省监察厅厅长决定。

　　第十九条　依据《行政复议法》第二十六条、第二十七条规定，省监察厅行政复议机构在审查具体行政行为所依据的有关规定的合法性时，应视情况作出以下处理：

　　（一）该规定是省监察厅或者下级行政监察机关制定的，应当商省监察厅政策法规研究室及其他有关单位，依法在30日内作出处理结论；

　　（二）该规定是其他行政机关制定的，应当在7日内制作《省监察厅规范性文件转送函》，将有关材料转送制定该规定的行政机关依法处理。

　　处理期间，中止对具体行政行为的审查，省监察厅行政复议机构依法制作《广东省监察厅行政复议中止通知书》，送达当事人。

　　中止对具体行政行为审查的时间，不计算在行政复议期间内。中止审查的原因消失后，应当及时恢复对具体行政行为的审查。

　　第二十条　省监察厅行政复议机构应当组成案件审理小组对行政复议案件进行审理。审理小组的成员，应当是三人以上的单数。对案情简单、法律关系明确的行政复议案件，可以由一人独任审理。对具体行政行为的审查应当包括以下内容：

　　（一）主要事实是否清楚，证据是否确实充分；

　　（二）适用法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件是否准确；

　　（三）作出具体行政行为是否符合法定程序；

　　（四）作出具体行政行为是否超越或滥用职权；

　　（五）具体行政行为是否明显不当；

　　（六）其他按规定需要审查的内容。

　　第二十一条　有下列情形之一的，省监察厅行政复议机构可以进行调查核实：

　　（一）申请人对案件主要事实有异议的；

　　（二）被申请人提供的证据相互矛盾的；

　　（三）申请人或者第三人提出新的证据，可能否定被申请人认定的案件主要事实的；

　　（四）可能引发行政诉讼的；

　　（五）其他需要调查核实的情形。

　　行政复议人员调查时，应制作调查笔录，经被调查人校阅后，由被调查人、调查人共同签名或者盖章。

　　在行政复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的依据。

　　第二十二条　省监察厅行政复议机构根据行政复议案件的审理情况，经集体研究后，向省监察厅厅长提出作出下列行政复议决定的建议：

　　（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，予以维持；

　　（二）具体行政行为主要事实不清、证据不足的，适用法律依据错误或不当的，违反法定程序的，超越或者滥用职权的和明显不当的，建议撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。撤销或者确认具体行政行为违法的，应责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为；

　　（三）被申请人不按规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，撤销该具体行政行为。

　　第二十三条　申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，省监察厅对符合《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

　　第二十四条　根据省监察厅厅长批示或者省监察厅厅长办公会议决议，省监察厅行政复议机构制作《广东省监察厅行政复议决定书》，送达当事人。《广东省监察厅行政复议决定书》应当载明下列事项：

　　（一）申请人的姓名、职业、住址（法人或其他组织的名称、地址，法定代表人或者主要负责人的姓名、职务），申请人的代理人的姓名、职业、住址；

　　（二）被申请人名称、住址、法定代表人的姓名、职务，第三人的姓名、职业、住址（法人或其他组织的名称、地址，法定代表人或者主要负责人的姓名、职务）；

　　（三）申请人申请行政复议的主要请求和理由；

　　（四）被申请人具体行政行为所认定的事实、证据和法律依据及处理结论；

　　（五）省监察厅所认定的事实和证据，适用的法律依据；

　　（六）行政复议结论；

　　（七）不服行政复议决定向人民法院起诉的期限；

　　（八）作出行政复议决定的日期。

　　行政复议决定应当自受理行政复议申请之日起60日内作出。情况复杂不能在规定期限内作出行政复议决定需要延长法定期限的，应当经省监察厅领导批准，并告知申请人和被申请人；但延长期限最多不超过30日。经批准延长的，省监察厅行政复议机构应当制作《广东省监察厅决定延期通知书》，送达当事人。

　　第二十五条　省监察厅送达行政复议法律文书，可以直接送交受送达人，也可以委托下级监察机关或组织代为送达，或者邮寄送达。

　　第二十六条　行政复议决定一经送达，即发生法律效力。

　　申请人、第三人对省监察厅的行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

　　第二十七条　被申请人无正当理由拖延履行行政复议决定的，由省监察厅行政复议机构提出处理意见，报经省监察厅领导批准后，制作《广东省监察厅责令履行通知书》，送达被申请人。

　　第二十八条　有下列情形之一的，省监察厅应当依法派员参加行政诉讼：

　　（一）公民、法人或者其他组织因不服省监察厅具体行政行为提起行政诉讼且人民法院已受理的；

　　（二）公民、法人或者其他组织因不服省监察厅改变原具体行政行为的行政复议决定提起行政诉讼且人民法院已受理的；

　　（三）具有法律、法规规定的省监察厅应当参加行政诉讼的其他情况的。

　　第二十九条　省监察厅按下列程序进行行政应诉：

　　（一）确定应诉人员。根据本办法第七条的规定，经省监察厅行政复议机构或者有关业务部门或派出监察机构推荐，由省监察厅厅长决定委托出庭应诉的代理人。必要时，经省监察厅厅长同意，也可委托律师担任诉讼代理人。

　　（二）办理委托手续。省监察厅行政复议机构根据省监察厅厅长的决定，为诉讼代理人办理授权委托书。

　　（三）准备答辩状。对省监察厅有关业务部门或派出监察机构以省监察厅名义作出的具体行政行为直接引起的行政诉讼，省监察厅有关业务部门或派出监察机构应当在收到起诉状副本之日起5日内起草答辩状，连同作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料送交省监察厅行政复议机构。省监察厅行政复议机构对答辩状进行审核后，报省监察厅厅长审定。

　　对省监察厅有关业务部门或派出监察机构以省监察厅名义作出的具体行政行为经行政复议维持原具体行政行为而引起的行政诉讼，适用前款。

　　（四）对经省监察厅行政复议改变原具体行政行为而引起的行政诉讼，由省监察厅行政复议机构起草答辩状，并报省监察厅厅长审定。

　　（五）省监察厅行政复议机构应当在省监察厅收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并提出答辩状。

　　第三十条　公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，下级监察机关无正当理由不予受理的，省监察厅行政复议机构应当依法制作《广东省监察厅责令受理通知书》，责令其在法定期限内受理。

　　第三十一条　有下列情形之一的，省监察厅可以直接或者责成有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予批评，直至行政处分：

　　（一）拒绝履行行政复议决定的；

　　（二）逾期不提供答辩状及作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的；

　　（三）不接受委托出庭应诉或者出庭应诉严重失职的。

　　第三十二条　行政复议人员失职、徇私舞弊的，依法由省监察厅对其批评教育或者给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十三条　省监察厅行政复议机构受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议和行政应诉活动所需经费，应当列入省监察厅的行政经费，由本级财政予以保障。

　　第三十四条　省监察厅行政复议机构配备行政复议专用章、行政应诉专用章，在行政复议、行政应诉工作中，行政复议专用章和行政应诉专用章与省监察厅印章具有同等效力。

　　第三十五条　本办法由省监察厅负责解释。

　　第三十六条　本办法自印发之日起施行。