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商标国际注册马德里协定

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商标国际注册马德里协定

斯德哥尔摩


商标国际注册马德里协定

 


【分类号】 Y8108196702
【标题】 商标国际注册马德里协定
【时效性】 有效
【签订地点】 斯德哥尔摩
【签订日期】 19670714
【生效日期】 19890525
【内容分类】 知识产权
【名称】 商标国际注册马德里协定
【题注】 〔一八九一年四月十四日签订,一九○○年十一月十四日修订于布鲁塞尔,一九一一年六月二日修订于华盛顿,一九二五年十一月六日修订于海牙,一九三四年六月二日修订于伦敦,一九五七年六月十五日修订于尼斯,一九六七年七月十四日修订于斯德哥尔摩〕
【章名】 协定

第一条 〔成立特别同盟;向国际局申请商标注册;所属国的定义〕
(一)本协定所适用的国家组成商标国际注册特别同盟。
(二)任何缔约国的国民,可以通过原属国的注册当局,向成立世界知识产权组织(以下称“本组织”)公约中的知识产权国际局(以下称“国际局”)提出商标注册申请,以在一切其他本协定参加国取得其已在所属国注册的用于商品或服务项目的标记的保护。
(三)称为原属国的国家是:申请人置有真实有效的工商业营业所的特别同盟国家;如果他在特别同盟国家中没有这种营业所,则为其有住所的特别同盟国家;如果他在特别同盟境内没有住所,但系特别同盟国家的国民,则为他作为其国民的国家。

第二条 〔关于巴黎公约第三条(对某些种类的人给予同盟国国民的同样待遇)〕
未参加本协定的国家的国民,在依本协定组成的特别同盟领土内,符合保护工业产权巴黎公约第三条所规定的条件者,得与缔约国国民同样对待。

第三条 〔申请国际注册的内容〕
(一)每一个国际注册申请必须用细则所规定的格式提出;商标原属国的注册当局应证明这种申请中的具体项目与本国注册簿中的具体项目相符合,并说明商标在原属国的申请和注册的日期和号码及申请国际注册的日期。
(二)申请人应指明使用要求保护的商标的商品或服务项目,如果可能,也应指明其根据商标注册商品和服务项目国际分类尼斯协定所分的相应类别。如果申请人未指明,国际局应将商品或服务项目分入该分类的适当类别。申请人所作的类别说明须经国际局检查,此项检查由国际局会同本国注册当局进行。如果本国注册当局和国际局意见不一致时,以后者的意见为准。
(三)如果申请人要求将颜色作为其商标的一个显著特点,他必须:
(1)说明实际情况,并随同申请书提出说明所要求的颜色或颜色组合的通知书;
(2)随同申请书加交所述商标的彩色图样,附于国际局的通知书后。这种图样的份数由细则规定。
(四)国际局应对根据第一条规定提出申请的商标立即予以注册。如果国际局在向所属国申请国际注册后两个月内收到申请时,注册时应注明在原属国申请国际注册的日期,如果在该期限内未收到申请,国际局则按其收到申请的日期进行登记。国际局应不迟延地将这种注册通知有关注册当局。根据注册申请所包括的具体项目,注册商标应在国际局所出的定期刊物上公布。如商标含有图形部分或特殊字体,细则可以决定是否须由申请人提供印版。
(五)考虑到要在各缔约国公告注册商标,每一个注册当局得依据保护工业产权巴黎公约第十六条第(四)款第(1)项所规定的单位数的比例和细则所规定的条件,从国际局那里免费收到一些上述刊物和一些减价本。在所有缔约国,只需要此种公告,不必再要求申请人作其他公告。

第三条之二 〔“领土限制”〕
(一)任何缔约国可在任何时候书面通知本组织总干事(以下称“总干事”),通过国际注册所得到的保护,只有在商标所有人明确要求时,才得以延伸至该国。
(二)这种通知,在总干事通知其他缔约国后六个月发生效力。

第三条之三 〔要求“领土延伸”〕
(一)要求将通过国际注册所得到的保护延伸至一个利用第三条之二所规定的权利的国家时,必须在第三条(一)所谈到的申请中特别提明。
(二)在国际注册以后所提出的关于领土延伸的任何要求,必须用细则所规定的格式,通过原属国的注册当局提出。国际局应立即将这种要求注册,不迟延地通知有关注册当局,并在国际局所出的定期刊物上公布。这种领土延伸自在国际注册簿上已经登记的日期开始生效,在有关的商标国际注册的有效期届满时停止效力。

第四条 〔国际注册的效力〕
(一)从根据第三条之三在国际局生效的注册日期开始,商标在每个有关缔约国的保护,应如同该商标直接在该国提出注册的一样。第三条所规定的商品和服务项目类别的说明,不得在决定商标保护范围方面约束缔约国。
(二)办理国际注册的每个商标,享有保护工业产权巴黎公约第四条所规定的优先权,而不必再履行该条第(四)款所规定的各项手续。

第四条之二 〔以国际注册代替原先的国家注册〕
(一)如某一商标已在一个或更多的缔约国提出注册,后来又以同一所有人或其权利继承者的名义经国际局注册,该国际注册应视为已代替原先的国家注册,但不损及基于这种原先注册的既得权利。
(二)国家注册当局应依请求将国际注册在其注册簿上予以登记。

第五条 〔各国注册当局的批驳〕
(一)某一商标注册或根据第三条所作的延伸保护的请求经国际局通知各国注册当局后,经国家法律授权的注册当局有权声明在其领土上不能给予这种商标以保护。根据保护工业产权巴黎公约,这种拒绝只能以对申请本国注册的商标同样适用的理由为根据。但是,不得仅仅以除非用在一些限定的类别或限定的商品或服务项目上,否则本国法律不允许以注册为理由而拒绝给予保护,即使是部分拒绝也不行。
(二)想行使这种权利的各国注册当局,应在其本国法律规定的时间内,并最迟不晚于商标国际注册后或根据第三条之三所作的保护延伸的请求后一年之内,向国际局发出批驳通知,并随附所有理由的说明。
(三)国际局将不迟延地将此通知的批驳声明的抄件一份转给原属国的注册当局和商标所有人,如该注册当局已向国际局指明商标所有人的代理人,则转给其代理人。有关当事人得有同样的补救办法,犹如该商标曾由他向拒绝给予保护的国家直接申请注册一样。
(四)经任何有关当事人请求,批驳商标的理由应由国际局通知他们。
(五)如在上述至多一年的时间内,国家注册当局未将关于批驳商标注册或保护延伸请求的任何临时或最终的决定通知国际局,则就有关商标而言,它即失去本条第(一)款所规定的权利。
(六)若未及时给予商标所有人机会辩护其权利,主管当局不得声明撤销国际商标。撤销应通知国际局。

第五条之二 〔关于商标某些部分使用的合法性的证明文件〕
各缔约国注册当局可能规定需要就商标某些组成部分例如纹章、附有纹章的盾、肖像、名誉称号、头衔、商号或非属申请人的姓名或其他类似标记等的使用的合法性提供证明文件。这些证明文件除经所属国认证或证明外,其他一概免除。

第五条之三 〔国际注册簿登记事项的副本、预先查询、国际注册簿摘录〕
(一)国际局得对任何提出要求的人发给某具体商标在注册簿登记事项的副本,但应征收细则所规定的费用。
(二)国际局亦可收费办理国际商标的预先查询。
(三)为了向缔约国之一提供而请求发给的国际注册簿摘录,免除一切认证。

第六条 〔国际注册的有效期。国际注册的独立性。在原属国的保护的终止〕
(一)在国际局的商标注册的有效期为二十年,并可根据第七条规定的条件予以续展。
(二)自国际注册的日期开始满五年时,这种注册即与在原属国原先注册的国家商标无关系,但受下列规定的限制。
(三)自国际注册的日期开始五年之内,如根据第一条而在原属国原先注册的国家商标已全部或部分不复享受法律保护时,那么,国际注册所得到的保护,不论其是否已经转让,也全部或部分不再产生权利。当五年期限届满前因引起诉讼而致停止法律保护时,本规定亦同样适用。
(四)如自动撤销或依据职权被撤销,原属国的注册当局应要求撤销在国际局的商标,国际局应予以撤销。当引起法律诉讼时,上述注册当局应依据职权或经原告请求,将诉讼已经开始的申诉文件或其他证明文件的抄件,以及法院的最终判决,寄给国际局,国际局应在国际注册簿上予以登记。

第七条 〔国际局注册的续展〕
(一)任何注册均可续展,期限自上一次期限届满时算起为二十年,续展仅需付基本费用,需要时,则按第八条第(二)款的规定付补加费。
(二)续展不包括对以前注册的最后式样的任何变更。
(三)根据一九五七年六月十五日尼斯议定书或本议定书的规定所办的第一次续展得包括对注册的有关国际分类的类别说明。
(四)保护期满前六个月,国际局应发送非正式通知,提醒商标所有人或其代理人确切的届满日期。
(五)对国际注册的续展可给予六个月的宽展期,但要收根据细则规定的罚款。

第八条 〔国家收费、国际收费、多余收入的分配、附加费及补加费〕
(一)原属国的注册当局,可自行规定为其自身利益向申请国际注册或续展的商标所有人收取国家费用。
(二)在国际局的商标注册预收国际费用,包括:
(1)基本费;
(2)对超过国际分类三类以上的所申请的商标的商品或服务项目,每超过一类收一笔附加费;
(3)对根据第三条之三的保护延伸要求,收补加费。
(三)然而,如若商品或服务项目的类数已由国际局确定或有争议,在不损及注册日期的情况下,第(二)款第(2)项所规定的附加费可于细则所规定的期限内交付。如在上述期限到期时,申请人还未交附加费,或者商品或服务项目单还未减缩到需要的程度,则国际注册申请被视作已经放弃。
(四)国际注册各种收入每年所得,除第(二)款第(2)、(3)项所规定的以外,经扣除为执行本议定书所需要的用款,由国际局在本议定书参加国之间平分。如在本议定书生效时,某国尚未批准或加入,要到它批准或加入时,它才有权分得按对它适用的原先议定书计算的一份多余收入。
(五)第(二)款第(2)项所规定的附加费所得的款额,按每年在每国申请保护的商标数的比例在每年年终分给本议定书参加国或一九五七年六月十五日尼斯议定书参加国;对于预先审查的国家,此数要乘以细则所决定的系数。如在本议定书生效时,某国尚未批准或加入,要到它批准或加入时,它才有权分得按尼斯议定书计算的一份金额。
(六)来自第(二)款第(3)项所规定的补加费的金额,应根据第(五)款的条件,在行使第三条之二所规定的权利的国家间进行分配。如在本议定书生效以前,某国尚未批准或加入,要到它批准或加入时,它才有权分得按尼斯议定书计算的一份金额。

第八条之二 〔在一国或更多的国家放弃权利〕
以自己名义取得国际注册的人,可在任何时候放弃在一个或更多的缔约国的保护,办法是向其本国注册当局提出一项声明,要求通知国际局;国际局据以通知保护已被放弃的国家。对放弃不收任何费用。

第九条 〔本国注册簿的变更亦影响到国际注册。在国际注册中言及减缩商品和服务项目单。该单项目的增加。该单项目的替代〕
(一)以其自己名义取得国际注册的人的本国注册当局应同样将在本国注册簿中所作一切关于商标的取消、撤销、放弃、转让和其他变更通知国际局,如果这种变更也影响到国际注册的话。
(二)国际局应将这些变更在国际注册簿上登记,通知各缔约国注册当局,并在其刊物上公布。
(三)当以其自己名义取得国际注册的人要求减缩该项注册适用的商品或服务项目单时,应履行类似的手续。
(四)办理这些事宜应交费,费用由细则规定。
(五)以后对上述商品或服务项目单增加新的商品或服务项目,须按第三条规定提出新的申请才能取得。
(六)以一项商品或服务替代另一项,视同增加一项。

第九条之二 〔所有人国家变更引起的国际商标的转让〕
(一)当在国际注册簿上注册的一个商标转让给一个缔约国的人,而该缔约国不是此人以其自己名义取得国际注册的国家时,后一国家的注册当局得将该转让通知国际局。国际局应登记该转让,通知其他注册当局,并在刊物上予以公布。如果转让是在国际注册后未满五年时间内办的,国际局应征得新所有人所属国家的注册当局的同意,如可能,并应将该商标在新所有人所属国家的注册日期和注册号码公布。
(二)凡将国际注册簿上注册的商标转让给一个无权申请国际商标的人,均不予登记。
(三)在因新所有人的国家拒绝同意,或因已转让给一个无权申请国际注册的人,因而不能在国际注册簿上登记转让时,原所有人国家的注册当局有权要求国际局在其注册簿上撤销该商标。

第九条之三 〔仅就部分注册或商品服务项目转让国际商标,或仅转让给某些缔约国。关于巴黎公约第六条之四(商标转让)〕
(一)如果已通知国际局仅就部分注册商品或服务项目转让国际商标,国际局应在注册簿上登记。如果所转让的那部分商品或服务项目与转让人所保留注册的那部分商品或服务项目类似,每个缔约国均有权拒绝承认转让的有效性。
(二)国际商标只在一个与几个缔约国转让,国际局应同样予以登记。
(三)在上述情况下,如果在所有人的国家发生了变更,且如果在从国际注册之时开始不满五年的时间里,国际商标已经转让,新所有人所属国家的注册当局应按第九条之二的规定予以承认。
(四)上述各款规定的执行,受保护工业产权巴黎公约第六条之四的约束。

第九条之四 〔几个缔约国的统一注册当局;几个缔约国要求按一单个国家对待〕
(一)如果本特别同盟的几个国家同意统一其国内商标立法,它们可以通知总干事:
(1)以一个统一注册当局代替其中每个国家的注册当局。
(2)本条以前所有规定的全部或一部,在它们各自的全部领土适用视为在一单个国家适用。
(二)此项通知在总干事通知其他缔约国六个月后开始生效。

第十条 〔本特别同盟的大会〕
(一)(1)本特别同盟设立由批准或加入本议定书的国家所组成的大会。
(2)每国政府可有一名代表,并可由若干副代表、顾问及专家协助其工作。
(3)代表团的费用,除每个成员国一位代表的旅费及生活津贴外,均由派遣它的政府负担。
(二)(1)大会的职责是:
1.处理关于维持和发展同盟以及实施本协定的所有事宜;
2.就修订会议的准备工作向国际局发指示,在这方面要对尚未批准或加入本议定书的本特别同盟成员国的意见予以适当考虑;
3.修改细则,包括确定第八条第(二)款所提到的费用以及关于国际注册的其他费用;
4.审查和批准总干事有关本特别同盟的报告和活动,就本同盟主管范围内的事宜向他作必要的指示;
5.决定本特别同盟的计划,通过三年一次的预算,以及批准其最后帐目;
6.通过本特别同盟的财务规则;
7.视需要成立专家和工作小组委员会,以实现本特别同盟的宗旨;
8.决定允许哪些非本特别同盟成员国以及哪些政府间和非政府间国际组织作为观察员参加会议;
9.通过对第十条至第十三条的修改;
10.采取其他适当的行动以进一步实现本特别同盟的宗旨;
11.行使根据本协定认为合适的其他职责。
(2)关于与本组织所管理的其他同盟有关的事宜,大会在听取本组织协调委员会的建议后,作出决定。
(三)(1)大会的每个成员国均有表决权。
(2)大会的成员国的半数构成法定人数。
(3)不管第(2)项的规定如何,在任何一次会议上,如果出席会议国家的数目不到大会成员国的一半,但达到或超过三分之一时,大会可以作出决议,但所有这种决议除有关其自身的程序的决定外只有履行下列条件,才能生效。国际局应将上述决议通知未出席的大会成员国,请它们在通知之日起三个月内以书面投票或弃权。如果在此期限满后,以这种方式投票或弃权的国家的数目达到了会议本身所缺法定人数的数目,只要同时仍取得了所规定的多数,这种决议就生效。
(4)除第十三条第(二)款规定的以外,大会决议需要三分之二的投票数。
(5)弃权不得视为投票。
(6)一位代表只能代表一个国家并以一个国家的名义投票。
(7)本特别同盟成员国中的非大会成员国得允许作为大会会议的观察员。
(四)(1)如没有特殊情况,大会例会在每第三个历年举行一次,由总干事召集。时间与地点与开本组织大会的时间、地点一致。
(2)经大会四分之一成员国的要求,应由总干事召集特别会议。
(3)每次会议的日程由总干事准备。
(五)大会制定自己的议事规则。

第十一条 〔国际局〕
(一)(1)国际局办理国际注册和履行有关职责以及处理同本特别同盟有关的其他行政工作。
(2)尤其是,国际局应为大会会议进行准备,并为大会以及可能已由大会成立的专家和工作小组委员会提供秘书处。
(3)总干事是特别同盟的行政负责人,并代表本特别同盟。
(二)总干事及由他所指定的任何职员应参加大会及大会所设立的专家或工作小组委员会的所有会议,但没有表决权。总干事或由他所指定的一名职员是那些机构的当然秘书。
(三)(1)国际局得根据大会的指示,为修订本协定中第十至十三条以外的规定所开的会议作准备。
(2)国际局可以就修订会议要作的准备与政府间组织和非政府间的国际组织进行协商。
(3)总干事及由他所指定的人得参加那些会议的讨论,但没有表决权。
(四)国际局应执行分配给它的其他任务。

第十二条 〔财务〕
(一)(1)本特别同盟应有预算。
(2)本特别同盟的预算包括本特别同盟本身的收入和开支,对各同盟共同开支预算的摊款,以及在适当时用作本组织成员国会议预算的款项。(3)不是专为本特别同盟,而是同时为本组织所管理的一个或更多的其他同盟所开支的款项,视为各同盟共同开支。本特别同盟在这种共同开支中负担的部分,按本特别同盟在其中的权益的比例计算。
(二)制定本特别同盟的预算时,应适当考虑与本组织所管理的其他同盟的预算相协调。
(三)特别同盟的预算从下述来源供给资金:
(1)国际注册费以及国际局所提供的与本特别同盟有关的其他服务的其他收费;
(2)与本特别同盟有关的国际局的出版物的售价或其版税;
(3)捐款、遗赠和补助金;
(4)租金、利息及其他杂项收入。
(四)(1)第八条第(二)款谈到的收费金额及其他有关国际注册的收费经总干事提议,由大会确定。
(2)这些收费金额的规定,除第八条第(二)款第(2)、(3)项所谈到的附加费和补加费外,应能使本特别同盟的各种收费及其他来源的总收入至少足敷国际局有关本特别同盟的开支。
(3)如果预算未能在新的财政年度开始前通过,则应按财务规则的规定保持上一年的预算水平。
(五)国际局提供的有关本特别同盟其他服务的收费额,除第(四)款第(1)项的规定的以外,由总干事确定并报告大会。
(六)(1)本特别同盟设有工作基金,由本特别同盟的每个国家一次付款组成。如果基金不足时,大会得决定增加基金。
(2)每个国家对上述基金的第一次支付额或其在基金增加时的份额,按该国作为保护工业产权巴黎同盟成员国在其建立基金或决定增加基金那年为巴黎同盟预算分摊的比例计算。
(3)付款的比例和条件由大会根据总干事的提议并听取本组织协调委员会的意见后确定。
(4)只要大会授权使用本特别同盟的储备金作为工作基金,大会可以暂缓执行第(1)、(2)、(3)项的规定。
(七)(1)在与本组织总部所在国家所达成的总部协定中,应规定当工作基金不足时,该国应给予垫款。垫款的金额及条件由该国和本组织间根据具体情况另订协定。
(2)前项(1)所提到的国家以及本组织均有权以书面通知废止给予垫款的约定。废止通知从通知之年年底起三年后生效。
(八)帐目稽核按财务规则的规定由本特别同盟的一国或数国或由外面的查帐员进行。查帐员由大会得其同意后指定之。

第十三条 〔对第十条至第十三条的修改〕
(一)提议对第十、十一、十二及本条进行修改,可由大会的任何成员国或总干事首先提出。这种提议至少应在大会审议前六个月由总干事通知大会成员国。
(二)对第(一)款谈到的条文所作的修改,由大会通过。通过时需要四分之三投票数,如若对第十条或本条进行修改,则需五分之四的投票数。
(三)第(一)款规定的对条文的任何修改,当大会已通过,且总干事已从四分之三的成员国那里收到了根据各自宪法程序予以接受的书面通知后一个月起开始生效。对上述条文所作的修改,对其开始生效时的大会成员或以后成为大会成员的所有国家都有约束力。

第十四条 〔批准和加入、生效。参加早先的议定书;关于巴黎公约第二十四条(领土)〕
(一)任何本特别同盟成员国已经就本议定书签字的,可予以批准;如果尚未签字,可以加入。
(二)(1)本特别同盟以外的任何国家但系保护工业产权巴黎公约成员者,可以加入本议定书,由此成为本特别同盟的成员。
(2)一旦国际局被通知这样的一个国家已加入本议定书,它应根据第三条向该国的注册当局发出当时享受国际保护的商标的汇总通知。
(3)这种通知本身应保证这些商标在所述国家的领土内享受上述规定的利益,并注明一年期限的开始日期,在这一年中,有关注册当局可以提出第五条所规定的声明。
(4)但在加入本协定书时,任何这种国家可以声明,除对以前已在该国有了相同且仍有效的国家注册一经有关当事人请求即应予承认的那些国际商标外,本议定书仅适用于自该国的加入生效以后所注册的商标。
(5)国际局接到这种声明即不必作出上述的汇总通知。国际局仅就自新国家加入之日起一年之内它收到了关于要利用第(4)项所规定的例外的详细请求的那些商标发出通知。
(6)国际局对在加入本协定书时声明要利用第三条之二所规定的权利的国家不发汇总通知。所述国家亦可同时声明,本议定书仅使用于自其加入生效之日起所注册的商标;但这种限制不得影响已经在这些国家有了相同的本国注册的,并可能引起根据第三条之三和第八条第(二)款第(3)项作出和通知了领土延伸要求的国际商标。
(7)属于本款规定的一项通知中的商标注册,视为代替了在新缔约国的加入生效前直接向该国所办的注册。
(三)批准书和加入书应交给总干事存档。
(四)(1)对于已经将其批准书和加入书交存的头五个国家,本议定书自第五个文件交存后三个月起开始生效。
(2)对于其他任何国家,本议定书在总干事将该国的批准书或加入书发出通知之日后三个月起开始生效,但在批准书或加入书中规定有一个较迟的日期时除外。在后者情况下,本议定书对该国自其规定的日期开始生效。
(五)批准或加入本议定书,即当然接受本议定书的所有条款并享受本议定书的所有利益。
(六)本议定书生效后,一个国家只有同时批准或加入本议定书,才可以参加一九五七年六月十五日的尼斯议定书。加入尼斯议定书以前的议定书,即使是同时批准或参加本议定书,也是不允许的。
(七)保护工业产权巴黎公约第二十四条的规定适用于本协定。

第十五条 〔退约〕
(一)本协定无时间限制地保持有效。
(二)任何国家可以通知总干事声明退出本议定书。这种退约亦构成退出原先的所有议定书,但只影响到作此通知的国家,协定对本特别同盟的其他国家继续全部有效。
(三)退约自总干事接到通知之日后一年生效。
(四)成为本特别同盟成员尚不满五年的国家,不得行使本条所规定的退约权。
(五)截止退约生效之日为止所注册的国际商标,如在第五条所规定的一年期限内未被拒绝,应在国际保护期内继续享有同在该退约国直接提出者一样的保护。

第十六条 〔先前议定书的适用〕
(一)(1)在已经批准或加入本议定书的本特别同盟成员国家间,自本议定书对它们生效之日起,本议定书即代替一八九一年马德里协定在本议定书以前的其他文本。
(2)但是,已经批准或加入本议定书的本特别同盟的任何成员国,如先前没有根据一九五七年六月十五日尼斯议定书第十二条第(四)款的规定退出先前文本,在它与未批准或加入本议定书的国家的关系中,应继续受先前文本的约束。
(二)已参加本议定书的非本特别同盟成员国,应对通过未参加本议定书的任一本特别同盟成员国的国家主管机关向国际局办理的国际注册,适用本议定书,只就这些国家说这种注册符合本议定书的要求。对于通过已参加本议定书的非本特别同盟成员国的国家主管机关向国际局办理的国际注册,这些国家承认,上述本特别同盟成员国可以要求遵守它所参加的那个最新议定书的规定。

第十七条 〔签字、语言、保存职责〕
(一)(1)本议定书在一个法文原本上签字,存于瑞士政府。
(2)大会所指定其他国语言的正本,由总干事经与有关政府磋商后确定。
(二)本议定书在斯德哥尔摩开放签字至一九六八年一月十三日止。
(三)总干事应将经过瑞士政府证明的本议定书签字原本的副本两份送给本特别同盟所有国家的政府,并送给提出请求的任何其他国家的政府。
(四)总干事应将本议定书在联合国秘书处登记。
(五)总干事应将下述情况通知本特别同盟的所有国家:签字、批准书或加入书及这些文件所包括的任何声明的交存,本议定书任何规定的生效,退约通知,按照第三条之二、第九条之四、第十四条第(七)款以及第十五条第(二)款所发的通知。

第十八条 〔过渡规定〕
(一)在第一任总干事就职以前,本议定书所指的本组织国际局或总干事应分别理解为保护工业产权巴黎公约所成立的同盟局或其干事。
(二)在成立本组织的公约生效后五年内,未批准或加入本议定书的本特别同盟成员国如果希望的话,可以行使第十至十三条所规定的权利,犹如这些国家受这些条文的约束一样。任何希望行使这种权利的国家得就此书面通知总干事。这种通知从接到之日起有效。这种国家被视为是大会成员直到所述期限届满时为止。



政策变化导致买方付款不能无需承担违约责任??情势变更适用的条件

奚正辉


  2010年4月17日,国务院下发《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发〔2010〕10号)第(三)条:“实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭(包括借款人、配偶及未成年子女,下同),贷款首付款比例不得低于30%;对贷款购买第二套住房的家庭,贷款首付款比例不得低于50%,贷款利率不得低于基准利率的1.1倍;对贷款购买第三套及以上住房的,贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高,具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。人民银行、银监会要指导和监督商业银行严格住房消费贷款管理。住房城乡建设部要会同人民银行、银监会抓紧制定第二套住房的认定标准。要严格限制各种名目的炒房和投机性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区,商业银行可根据风险状况,暂停发放购买第三套及以上住房贷款;对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。地方人民政府可根据实际情况,采取临时性措施,在一定时期内限定购房套数。对境外机构和个人购房,严格按有关政策执行”。
  现阶段因为银行收紧购房贷款,买方不能取得银行的贷款,导致其不能支付房款产生的纠纷很多。有些是签署了定金或居间协议,只是支付了定金;有些是签署了正式的房屋买卖合同,已经支付了首付款。因为政策变化,导致买方付款不能,不能继续履行合同,买方已经支付的定金是否要被没收,或者买方要不要承担合同约定的违约责任呢?笔者最近遇到很多这类的纠纷,案例一,陆某于2010年4月5日预订了上海浦东新区丁香路《仁恒河滨城北岸》的一套公寓房,总价495万元,已经支付定金10万元,但是由于陆某购买的该房屋是其第三套房屋,陆某不能办理贷款,更无法贷款70%。案例二,胡某于2010年4月15日预订了上海闵行区茜昆路《御涛园》的一套别墅,总价1388万,已经支付定金50万元,但是由于胡某购买的该房屋是其第六套房屋,胡某不能办理贷款,更不能贷款60%。陆某与胡某都不约而同地向出售方提出退房,要求解除定金协议,退还已经支付的定金。他们的要求从法律上是否合法,是否可以拿回已经支付的定金呢?笔者认为可以。

  根据中国合同法的规定,合同解除权分为约定解除权与法定解除权,《合同法》第九十三条规定的是约定解除权:“当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时,解除权人可以解除合同”。第九十四条规定的是法定解除权:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形”。上述2个案例没有约定买方有权因为银行不批准其贷款而解除合同,所以没有约定的解除权。那么买方能不能适用法定解除权呢?

一、买方是否可因不可抗力而解除合同
  合同解除是指在合同有效成立之后,没有履行或没有履行之前,当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式,使当事人设定权利义务关系终止的行为。根据《合同法》的规定,合同解除分为:协商解除、约定解除和法定解除。
  根据上述案例,合同既没有约定解除,也达不成协商解除,只能套用法定解除。买方所能引用的法定解除理由是:因不可抗力致使不能实现合同目的。申请银行贷款未获批准,是否构成不可抗力?根据《合同法》第117条第2款:本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。即构成不可抗力须同时满足四个条件:1、不能预见,2、不能避免,3、不能克服,4、客观情况。通常不可抗力的情形有:天灾、火灾、战争、罢工、政府行为等。不可抗力的范围只能是一个大致的,不可抗力的判断只能是具体的,不可能盖棺定论,一成不变。但为了保证合同的稳定性和交易的安全性,不可抗力解除合同的情形是非常严格而且狭小。其实从某种角度而言,不可抗力就是指上述列举的天灾、火灾、战争、罢工、政府行为,为大家所公认的情形。若买方以银行未经批准贷款构成不可抗力起诉解除合同并要求免责,在审判实践中,是很难获得支持。

二、买方是否可因第三人原因而解除合同
  买方因银行贷款未获批准,而造成不能支付房款,是否可以解除合同。对买方而言,贷款未获批准是买方不能预料的,也不可归责于买方,完全是由于银行的原因,造成买方履约不能,对此买方是没有过错的,让一个没有过错的人来承担违约责任则显失公平。
  但是根据我国法律的规定,违约责任的归责原则是严格责任原则,不以主观过错为要件,只要买方有违约行为,就要承担违约责任。其次根据《合同法》第121条的约定:当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷,依照法律规定或按照合同约定解决。很明显目前的法律而言,因第三人银行而造成的买方违约,买方依旧要向张某承担违约责任,买方更不具有解除合同的权利。买方是否有权向银行追偿,则要根据双方之间的约定或法律的规定。

三、买方是否可因情事变更而解除合同
  所谓情事变更,是指在合同订立后,因发生订立合同时当事人不能预见并且不能克服的情况,改变了订立合同时的基础,使合同的履行失去意义或者履行合同使合同当事人之间的利益重大失衡的情形。
使用情事变更原则的要件:1、须有情事变更的事实;2、情事变更须发生在合同成立后履行完毕前;3、须情事变更的发生不可归责于当事人;4、须情事变更是当事人缔约时所不能预见的;5、须情事变更使履行合同显示公平。
  具体而言:第一 须有情势变更之事实。这是适用情势变更的前提条件。所谓“情势”,系指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。包括政治,经济、法律及商业上的种种客观状况,具体如:国家政策、行政措施、现行法律规定、物价、币值,国内和国际市场运行状况等等。所谓“变更”,乃指这种情势在客观上发生异常变动。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等;也可以非经济因素的变动,如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更,应以是否导致合同赖以成立的基础丧失,是否导致当事人目的不能实现,以及是否造成对价关系障碍为判断标准。第二 情势变更须发生在合同成立以后,履行终止之前。这是适用情势变更原则的时间要件。只有情势的变更发生在合同成立之后,合同关系消灭之前,才能适用情势变更原则。在订约时,如发生情势的变更,当事人不得主张适用情势变更原则,这一点与英美法上的合同落空原则所要求的情势不同,落空原则所要求的情势,可发生订约之时。若情势的变更发生在合同履行期间,又在履行过程中归于消灭,一般也不得适用情势变更原则,因为履行合同的基础已恢复至原状。若债务人迟延履行合同债务,在迟延期间发生了情势变更,则债务人不得主张适用情势变更原则,因为债务人如按合同规定履行不会发生情势变更。第三 情势变更须是当事人所不能预见的,且有不可预见之性质。这是适用情势变更原则主观要件的一个方面。情势变更是否属于不可预见,应根据当时的客观实际情况及商业习惯等作判断标准。当事人事实上虽然没有预见,但法律规定应当预见或者客观上应当预见,则不能适用情势变更,因为当事人对自己的主观过错应当承担责任;如仅有一方当事人不可预见,则仅该当事人可主张情势变更。如果当事人在订约时对于某种情势已有预见,则表明当事人考虑到这种因素并自愿承担该情势发生的风险,自不应适用情势变更原则。但对于发生机率很低的某种情况,如飞机失事等,尽管当事人在订约时会预见这些情况可能发生,但仍应依情势变更原则处理。情势变更须因不可归责于双方当事人之事由而发生。这是适用情势变更原则主观要件的另一方面。双方当事人在订立合同时对情势的变更无法预见和防止,因此双方当事人在主观上无过错。如情势的变更由可归责于一方当事人或第三人的事由而发生,则有过错的一方当事人或第三人应承担责任,不适用情势变更原则。第四 因情势变更而使原合同的履行显失公平。这是适用情势变更原则的实质要件。情势变更发生以后,如继续按原合同规定履行义务,将会对一方当事人产生显失公平的结果。适用情势变更原则是为了平衡当事人之间的利益,消除合同因情势变更所产生的显失公平,赋于一方当事人变更或解除合同的权利。梁慧星先生认为此显失公平应依一般人看法,包括债务人履行困难和债权人受领不足及其履行对债权人无利益。是否显失公平,以下几点可作为判断标准:1、是否符合诚实信用原则,公平合理原则;2、显先公平的事实须存在于合同双方当事人或其中一方;3、显失公平的结果,使双方利益关系发生重大变动,危害交易安全;4、主张适用的一方因不适用而遭受的损失,一般要远大于适用时对方所遭受的损失。
适用情势变更原则的目的,在于排除因客观情况的变化而发生的不公平的结果,使合同在公平的基础上得到履行或解除合同。其法律效力通常表现在以下两个方面:一是重新协商,又称“再交涉义务”,即一方当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。二是诉请人民法院或仲裁机构变更或解除合同,变更合同就是在原合同的基础上,仅就合同不公正之点予以变更,使其双方的权利义务趋于平衡。如增减给付、延期或分期履行、拒绝先为履行,变更标的物等;解除合同即使合同关系自始消灭。但通过何种步骤和方式实现这一价值,各国立法和判例一般基于这样的考虑:从契约严守的立场出发,法律首先倾向于最大限度地维持既有的法律关系。对于不公平的后果首先应着眼于在维持原有法律关系的基础上调整当事人双方的权利义务,使之趋于平衡。只有在通过变更合同仍不足以排除不公平的后果时,扩张采取终止或消灭原合同关系的措施。
  理论上说:在违约责任与免责之外,尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域,情事变更就属于该领域。在《合同法》草案曾设有情事变更原则的条款,只是《合同法》正式出台前未予保留。《合同法》之所以没有规定情事变更原则,其中有一个重要的理由是情事变更与商业风险很难区分。其实二者还是有很多不同之处:1、商业风险属于从事商业活动所固有的风险,作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度;而作为情事变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。2、商业风险,法律推定当事人有所预见、并且能预见;对情事变更,当事人未预见到,也不能预见。3、商业风险所带来的损失,可归责于当时人;而情事变更则不可归责于当事人。4、商业风险的后果由当事人承担不会造成明显不公平;而情事变更的后果由当事人承担则显失公平。
  王利民教授在2010年4月的人大学术讨论会上提到:“金融危机虽然过去,但还是遗留了不少问题,和情势变更还是有一定关联的,同时还有自然灾害的问题,包括最近发生的地震,加上汶川大地震,两次地震。以及我国在社会转型中有关宏观调控等等政策多多少少也会产生影响。我记得我们当年讨论《合同法》的时候,情势变更是起草过程中非常大的一个问题,但是后来考虑到为了强化合同的严守,特别是考虑到我国在社会转型过中维持市场秩序角度考虑,本来情势变更在几个稿子里面都有,但在最后阶段还是把它删掉了。但这并不代表立法者否定了情势变更制度,在一定程度上也是回避了这个问题,把它留给司法来解决。但这究竟是不是法律漏洞,大家也有不同的看法,后面《司法解释(二)》里面专门提到了情势变更,这也是具有中国特色的东西。和德国等国家不同,我们不是在债法中规定情势变更,而是通过司法解释的办法来规定情势变更制度。当然了,司法解释是不是可以这样规定?也有不同看法。但我觉得,从实际效果来看还是有作用的、还是必要的,毕竟从整个《合同法》发展的趋势来看,在《合同法》中承认情势变更是《合同法》发展的一个趋势,我们司法解释承认它既符合这样一个趋势,同时在一定程度上也解决了我们在实践中因为缺乏情势变更制度所产生的问题”。
  最高人民法院民一庭庭长杜万华法官在2010年4月的人大学术讨论会上提到:“人民法院很久以前有一个案例,专门从情势变更制度角度来说的,是重庆和武汉之间的一个仪表相关的案例,确定了情势变更的原则。后来在立法中,制定《合同法》的时候,情势变更制度一直顽强的坚守到大会,大会讨论稿里还有,但是在通过的时候拿下来了,一直到现在。所以情势变更到现在为止一直在学理上、实践中运用的多不多呢?到现在不是很多。在这次国际金融危机、汶川大地震以后,在制定《合同法司法解释(二)》的时候肯定了情势变更原则,把这一条制定进去了,从司法层面肯定了它。原来它仅仅是一个个案、一个案例,因为我们不是判例法国家,只是具有参照意义,而司法解释则具有法律上的意义。但是情势变更究竟如何用,依然是一个值得关注的问题。最高法院在审判这样案子的时候,问题真的很大,坦率的说对于情势变更原则,作为制度来讲我还是有些担心的,随着我们后来的争论,这个制度最大的问题就是和商业风险非常难以划分,弄不好的话就会把合同毁掉,可以说执行不好就是合同的杀手。所以,最高法院在指定情势变更这一条的时候后来专门发了个通知,其目的就是慎用,在运用过程中必须要严格掌握,不然就会对合同有杀伤力。最高法院给各高院发了一个通知,要求使用情势变更要报请省高院核准,程序上加了一道“紧箍咒”,目的就是要求基层院和中院,如果有其它办法能解决的最好用其它办法解决,实在不行再用情势变更。但那也不是你说的算,要上报,其目的就是这个制度在运用上不要出现大的负面性的情况。当然了,情势变更需不需要?我认为还是需要的,遇到一些情况把这个制度放到那个地方还是有用,但是,就是怕滥用”。
  签约时可以获得贷款,签约后由于贷款政策变动,导致贷款不能获得银行审批,改变了订立买卖合同时的基础,造成合同履行困难,应该属于情事变更的情形。因为贷款政策的变动,是买方不能预见的,而且不可归责于买方,理应属于情事变更的范围。若贷款的政策没有变化,由于买方个人的资信不足,导致银行没有批准贷款申请,这显然要归责于买方,因而也不构成情事变更,不能免责。
  根据《合同法司法解释 (二)》第26条,确立了情势变更原则。该条规定 “合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号) 规定了要慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系。从理论上说,若构成情事变更,则先有当事人协商,协商不成,则请求法院变更或解除合同,并且可以免责。

  总而言之,买方因国发〔2010〕10号文件导致贷款没有取得银行的审批,应该属于情势变更的情形,买方有权解除合同,并无需承担违约责任。为了保险起见,建议买方在签订《房地产买卖合同》时约定:若买方银行贷款未获批准或批准的贷款金额少于多少,买方有权解除合同并不承担违约责任。以防止买方不能贷款而承担违约责任。

某领取退休工资梁后能否取消其村集体成员的资格

作者:王卫国 江西省吉水县人民法院


梁某原系吉水县八都镇民办教师,其户口登记在八都镇某村小组。梁某以自己的名义承包了该村小组的土地12亩,且在1998年换发了土地承包经营权证,承包期30年。1999年3月,梁某经县人事劳动局同意选招为公办教师,现退休在家。转为公办教师后梁某的户口仍在原村小组,并继续承包经营村小组的土地,且在承包经营期间按规定上交了有关农业税、村提留、乡统筹。2000年至2002年间该村小组部分水田被征用,土地征用补偿费经村民会议决定按农村户口人均分得6200元,对梁某补偿1000元。梁某遂以户口在村小组,并承包了村小组的土地,且按规定上缴了有关税费,理应受到村民同等待遇,要求村小组再分配所得土地补偿款5200元。

分歧:

第一种意见认为:本案梁某在担任民办教师期间,户口在村小组,属农业户口,系该村小组的村民;但在其转为公办教师后,依法享受了公办教师工资待遇,其户口虽然在被告村小组,没按规定转为非农户口,但其身份发生了变化,其实质不再是村民,故梁某不再享有村小组村民的平均财产分配权,梁某的请求应予驳回。

第二种意见认为:土地征用补偿费归农村集体经济组织所有,参与分配被征用的农村集体土地补偿费的应当是集体组织成员。认定集体经济组织成员的依据应当以户籍为一般原则,但是不宜将户籍作为唯一依据,还应结合成员与集体经济组织的经济生活联系等多种因素考虑。
本案梁某虽然作为公办教师领取退休工资,但其一直保持该村小组的户口,并承包经营村集体的土地,享有村集体经济组织成员的权利,也履行村集体经济组织成员的义务,从未放弃作为该村集体经济组织成员的权利,并且该村集体也未对梁某享有的村民权利与义务提出异议。
其次,梁某作为公办教师,领取退休工资,其与梁某作为村集体成员并不冲突。现在国家已取消从业限制,鼓励富余农业人口搞多种经营、从事各种职业,不能因为农业人口从事其他职业,拥有其他收入而在当事人未申请时否认其作为集体经济组织成员的资格。故本案梁某以其作为该村集体经济组织成员、应享有村民平等的分配集体财产的请求应予以支持,村小组应按其他村民同样的标准再分配梁某5200元。

笔者赞同第二种意见。