法学教育有问题 法学教师没问题
——江南孤雁《我在刑法学习中遇到的N个问题》的思考，再论中国刑法学课程应当一分为二

龙城飞将


　　我国的法学教育出了什么问题？

　　网友江南孤雁是某高校法学院刑法学教师。最近，他给法学专业大学二年级的学生布置了一道作业，题目是“我在刑法学习中遇到的N个问题”，他将收集上来的答案陆续公布在自己的博客中。他在文章的结尾写道：“我国大学的法科教育该如何进行呢？一名合格的法学教师该如何履行自己应尽的职责呢？当我在课堂上向学生提问，而学生们普遍胆怯地低下那本应高昂的头颅时；当我看到学生的作业中有那么多的令人不如意时；当我看到年轻的法科学子迷茫的眼光时，我的心中充满了疑问：我国的法律教育到底出了什么问题呢？”
　　江南孤雁的文章一石激起千层浪，引起许多博友热议。留言中有怪老师教学时太显示自己才能，旁征博引，脱离主题，有怪学生基础不扎实，学习不专心等。也有人提出疑问：法学教师到底出了什么问题？
　　与上述的各种观点不同，我觉得最大的问题在于我们的大学刑法学教育时没有把刑法法律学与刑法法理学这两者分开。为此，我写过一篇短文，题为《中国刑法学课程应当一分为二》 。
我认为，不是法学教师出了问题，而是法学教育本身有问题。刑法学组成体系的问题是主要的，教师的教学方法、教材内容等问题是次要的。

　　现行刑法教学与刑事司法实践存在的问题

　　现在我国刑法教育使用的教材一般叫做《刑法学》。刑法学教材从结构看，又是与我国刑法的规定相一致的，刑法划分为总则与分则，刑法学划分为总论和各论。从内容体系来，主要以我国现行的刑法基本结体为其体系，又加上一些犯罪学理论的内容。总之，是我国刑法的具体规定与一些刑法理论的总和。
　　这样的刑法学结体，在教学中会产生一些问题。老师往往会侧重于知识的传授，多从法理、国外刑法的原理等方面进行介绍。学生则更现实一点，他们希望刑法学课程能够帮助他们通过司法考试。在同一本教科书内，这两方面的内容都有，又不全有。这就产生老师作为供应方与学生作为需求方不匹配的矛盾。由此可见，学生有各种各样不同的答案就一点都不奇怪了。
　　更大的问题在于，在这样的体系下学习我国的刑法学，若教师传播知识多了，就会冲淡刑法的根本规定，到了刑法司法实践中容易产生用法理代替法律、用国外刑法代替中国刑法的现象。不但学生容易产生这种现象，就是许多专家名人也经常犯这样的错误。以至于当人们研究一个具体的案例，平民百姓拿刑法的规定来进行论辩时，有着法律专业教育的“专家”们往往对他们嗤之以鼻，说他们不懂法律。在他们看来，用外国法律解释中国法律、用法理解释法律、用英美法系处理民事纠纷适用判例法的习惯来解释中国的刑法、用司法解释代替刑法法律、用省一级的审判工作会议纪要或通知代替两高的司法解释，这样才叫懂法律。而直接用中国的刑法解释中国的刑事问题却成了不懂法律。实际上，这是个别专家的口水代替法律，口水之治代替法治，是非常危险的。

我国现行的刑法学可以分为
刑法法律学与刑法法理学两门课程

　　出现这些问题的原因在于，我国现行的刑法教学与刑事司法实践，实质上并没有将刑法的法律与刑法的法理分清楚。
　　我认为，我国目前的刑法学可以分为刑法法律学与刑法法理学。刑法法律学直接解释中国刑法法条的具体含义，隐藏在其背后的法理，所支持与压抑的利益主体等。法律学要求人们理解并遵守现行法律，不能以法理代替法律。刑法法律学的传授，可以帮助学生了解中国现行的刑法规定及其原理，能够帮助其通过司法考试，解决就业问题，同时在具体实践中也可以刑法为工具。
　　刑法法理学则可以旁征博引，引用国外好的刑法，对不同国家不同的刑法法条进行评价，进行刑事立法研究等。同时，还可以引进国家刑法各个流派的观点，对中国现行刑法进行研究与探讨。刑法法理学也许可以作为大学法学院中独立的一门课程进行教授，研究生和博士生可能还作为研究课题进行专题研究。

刑法法律学的特点及可以包含的内容

　　刑法法律学的特点是对现行刑法进行解释，而且这种解释只限于帮助学生理解法条的规定，一定不能按照书的作者自己的理解或观点随便解释。
　　刑法法律学包含的内容主要分为刑法总论与分论两个部分。总论解释刑法的总则部分，分论解释刑法分则的各项罪名。此外，还可以有一些我国刑法发展的历史的简要叙述，以及旧刑法与新刑法修改的内容的对比，说明修改的理由和原因等，帮助学生加深理解。

刑法法理学的特点及可能包含的内容

刑法法理学的内容非常丰富。可能包括下述内容：

　　犯罪学：
　　亦称犯罪原因学，也就是狭义的犯罪学。犯罪学于19世纪末诞生于欧洲大陆，至今已有百余年的历史。犯罪学属于行为科学，特别着重于社会学和心理学层面上的研究。1885年，意大利的法学教授加罗法洛（Raffaele Garofalo）创造了“犯罪学”这个专有名词，约同一时间法国人类学者托皮纳德（Paul Topinard）首次将犯罪学应用于法国（即法语中的“criminologie”）。
　　犯罪学主要研究犯罪现象、犯罪行为、犯罪原因以及治理对策。研究方法除传统的犯罪动机等理论之外，可以使用经济学、心理学、社会学、政治学、伦理学等各学科的成果和方法进行研究。比如美国大法官波斯纳在《法律的经济分析》中就有专门的章节以经济学的方法研究犯罪人的犯罪成本、社会控制犯罪的成本等。
　　广义的犯罪学包括犯罪原因论和犯罪对策论。英美各国的犯罪学主要从广义，欧陆各国学者多从狭义，日本学者不常用犯罪学而用刑事学一词，倾向于广义。西方的观点取狭义，拟将犯罪学或称犯罪原因学与犯罪对策学分为不同的两个部分或者两个学科。

　　预防犯罪学：
　　研究犯罪原因及其规律，是为了有效地处理和预防犯罪，从而又须寻求相应而有效的犯罪对策，以此为目的进行研究的学科，也可以称为刑事政策学。犯罪对策是指国家司法、行政机关和各种社会组织以至全体公民，为预防乃至减少犯罪现象而采取的一切宏观、微观的政策、策略、措施、方法的总和。
预防犯罪学的内容可以包括刑罚学、犯罪的社会预防、罪犯改造学、受害人补偿学、刑事和解研究等内容。
　　可以用不同的方法研究犯罪现象，比如用心理学方法研究犯罪的学科可以称为犯罪心理学，用经济学方法研究的称为犯罪经济学，用社会学方法研究的称为犯罪社会学，用历史学方法进行研究以及犯罪历史发展的可以称为犯罪历史学。
　　再比如，用分类比较的方法进行研究称为犯罪分类学。犯罪分类学，或者使用一个时髦的词汇，犯罪谱系学，是犯罪学的具体深化研究，分不同类型的研究，比如经济犯罪、暴力犯罪、性犯罪、毒品犯罪、计算机犯罪、未成年人犯罪、有组织犯罪、职务犯罪、跨国犯罪等，亦可以用经济学、心理学、社会学等的方法对不同类型犯罪进行研究。

刑法法理学流派：
　　所谓法学流派，是指对法学领域中某一重大理论或问题持相同或相近的观点而形成的群体。他们是有相同的价值观和方法论的共同体，他们的观点可以片面，但是必须很深刻。法学流派的“流”，非流行的流，流派的本质是超俗而非庸俗。法学流派只有经过实践与时间的检验，最终默默地在社会实践中体现其价值，在解释现象中蕴含其实用性，才能真正成其为一种流派。
　　现在西方法学理论通常将法学划分出三大经典流派，即自然法学派、实证法学派和社会法学派，由此可以发展出自然法刑法学、实证法刑法学和社会法刑法学。当然，再细一点划分，可以出现法经济学刑法学、自由法学刑法法、新黑格尔主义刑法学、新康德主义刑法学、功利主义刑法学等。


【摘要】

　　信托行为与一般的民事行为相比具有特殊性，因而信托行为瑕疵的法律后果也相应地较为复杂。本文通过对各类具有瑕疵的信托行为的法律后果进行分析，以揭示信托行为的特殊性及我国信托法的相关缺失。

【关键词】信托行为 瑕疵 法律后果

前言

　　信托行为作为民事法律行为中的一种，其效力自然要符合一般民事行为的要件，但信托行为由于关涉到委托人，受托人与受益人三方的法律关系，与一般的民事行为相比较又有其特殊性。各国的信托法对信托行为的效力要件都做了更为严格的规定，与此相对应的是，信托行为在含有瑕疵的情况下，其产生的法律后果也比一般的民事法律行为瑕疵的后果有所区别，也更为复杂。有鉴于此，本文将根据我国现有的信托法对信托行为瑕疵的法律后果做一全面的分析研究。

一 信托行为瑕疵的构成要件和分类

　　所谓信托，是指财产所有权人（委托人），为自己或他人（受益人）的利益或为特定目的，将自己的财产转移或处分给受托人，由受托人依信托设立的意旨来管理或处分该财产权的一种法律关系。

（一）信托行为的成立要件与生效要件

　　信托行为的成立必须符合一般法律行为的成立要件，也即必须有当事人，意思表示和标的，具体到信托行为上，即必须包含以下要件：第一，信托当事人。信托行为须有两个以上主体，存在三方当事人，即委托人，受托人和受益人。第二，有设立信托的意思表示。这里包括两方面内容，一是有作出意思表示的行为；二是行为人通过其行为所要实现的结果是设立信托。第三，信托财产确定。
　　信托的成立是一种事实问题，它所关注的是信托在事实上是否存在。而信托的生效是价值判断问题，它所关注的是国家对当事人之间的信托是否予以认可并给予保护。因此信托行为的生效要件与成立要件不同，根据我国信托法的规定，信托行为的生效要件主要包括以下内容：首先，信托当事人具备应有的权利能力和行为能力。如受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。其次，交付信托的财产的财产权须转移。第三，信托目的合法。设立信托时，信托目的不得违反法律、行政法规或者损害社会公共利益，也不得专以诉讼或者讨债为目的设立信托。第四，信托财产合法。对这个条件应从两个层面理解，一是委托人用以设立信托的财产必须是其合法所有的财产。二是信托财产应当符合信托法等法律和行政法规的规定。第五，设立信托应采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。此外，某些类型信托的设立还应符合法定的特殊条件。设立信托时，有关法律、行政法规规定应当对信托财产办理登记手续的，应当依法办理信托登记。否则，应当补办；不补办登记手续的，该信托不产生效力。对于公益信托，其设立应经有关公益事业的管理机构批准。

（二）信托瑕疵的分类

　　从信托行为的构成要件可以看出，信托行为的瑕疵可分为成立上的瑕疵和效力上的瑕疵两种。成立上的瑕疵导致信托行为的不成立，与其构成要件相对应的是，其可能的瑕疵也主要为以下两种情况：第一，信托财产不能确定；第二，受益人或者受益人范围不能确定。
　　效力上的瑕疵显然要复杂得多，根据信托行为效力要件的构成来看，引起信托行为效力瑕疵的原因包括以下方面：第一，主体上的瑕疵，如委托人或受托人民事能力上的不合格委托人和受托人身份混同的瑕疵等。第二，信托财产上的瑕疵，包括信托财产不合法，如信托财产为禁止流通物等，信托财产的财产权没有真正转移，如动产没有交付，不动产没有办理登记手续等，以及委托人对信托财产的处分权受到限制等。第三，信托目的瑕疵，包括信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益，专以诉讼或者讨债为目的设立信托等；第四，信托设立的形式要件不合法，如我国信托法规定设立信托必须采取书面形式，并且必须具备法定的记载事项，如果不符合这些要件，将导致信托行为的瑕疵。此外，对于某些特殊类型的信托行为，还必须符合法律规定的特殊要件，否则也将导致信托行为的无效。

二 信托行为瑕疵的法律后果

（一）成立要件瑕疵的法律后果
　　第一，信托财产不能确定的法律后果。第二，受益人或者受益人范围不能确定。在这两种情况下，信托行为没有成立，也就是在事实上没有信托的存在，因而严格地说，它们并不能导致任何法律后果。当然信托行为的不成立一般会以信托承诺的方式表现出来，而对于信托承诺本身却可能产生法律效力，此时一般会导致委托人契约义务的产生，但此非本文讨论重点，故不予赘述。
（二）生效要件瑕疵的法律后果
　　首先，主体瑕疵的法律后果。对委托人而言，如果是无民事行为能力人，其设立信托行为确定无效，而如果是限制民事行为能力人，其设立信托的行为是效力待定的，如果取得其法定代理人的追认，该信托行为应该是有效的。对于外国人是否可以在我国设立信托，我国信托法并没有明确规定。根据国民待遇的原则，既然外国人可以在我国拥有财产，自然就享有自由处分之权，而设立信托本质上是对自己财产的处分行为，因而应该是被允许的。至于委托人身份的混同，如委托人设立以自己为受托人的自益信托，由于在利益归属效果上没有任何意义，如果肯认这种信托，唯一的后果可能就是导致委托人规避法律损害他人的利益（即将自己的财产独立化），因而是确定无效的。另外，我国不承认宣言信托，也即委托人设立以自己为受托人的他益信托，因而这种行为在我国也是不能产生效力的。此外，对于受托人而言，又可以分几种情况，首先是在信托设立时受托人无民事行为能力或为限制民事行为能力人。由于信托设立的基础就是基于委托人对受托人的信任，包括对受托人财产管理能力的信任，如果受托人连民事行为能力都不具备，自然就无法胜任委托财产的管理事宜，因而这样的信托由于违背了信托行为的目的，是不能产生效力的。其次，受托人在信托设立后失去民事行为能力，如自然人死亡或者法人解散等。在这种情况下，如果该信托人为唯一的受托人，将导致信托的终止，发生终止的效力，如果该信托人非唯一受托人，则信托继续有效，受托人的人数可以补充选任。当然，这种受托人的事后能力瑕疵并非本文讨论的范围，因为它对信托行为设立时的效力不会产生任何影响，它是以信托成立生效为前提的。第三，受托人身份的混同，如我国信托法规定，受托人不能为信托的唯一受益人，此种身份混同将导致信托行为与财产赠与行为同样的效果，是与信托制度的价值目标相悖的，因而确定无效。此外，受托人是否可得为外国人，我国法律并没有明确的规定，因而只能从信托财产的性质来确定。如对于民事信托，如果信托财产为我国限制出口的专利技术，以及限制出口的古董文物等，显然不允许外国人为受托人，这样的信托应该是无效的，对于商事信托，随着我国加入世界贸易组织，对信托投资市场的开放，外国人应该可以成为商事信托的受托人，只是必须要经过我国法律规定的登记成立条件。另外，对于受益人而言，由于他只享受利益而不承担相应的义务，因此其是否具备必要的民事能力并不影响信托的效力。不过，为了防止当事人规避法律，多数国家法律均规定依法令不得享有某项财产权者，不得享受与受益者所拥有的同样利益的权利（日本信托法），因而在这种情况下，信托行为也是无效的。我国信托法并没有明确规定此种情况，仅笼统地规定信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的无效，但信托目的违法是否包含了上述情况，在实践中可能会导致分歧，这需要法律进一步明确或学理的一致解释。
　　其次，信托财产瑕疵的法律后果。这可分为以下情况：第一，委托人对信托财产没有处分权，如委托人以他人财产设立信托的行为，在这种情况下，根据我国民法通则的规定，该行为为效力待定的行为，如果财产所有人不予承认，将导致信托行为的自始无效，如果予以承认，信托行为自然生效。而在财产所有人不予承认导致信托无效的场合，信托财产应如何处理也存在问题。如果信托财产为委托人以盗窃或其他非法方式取得的他人财产，如果以之设立自益信托，信托无效的后果自然是信托财产包括因信托财产所产生的利益返还给原所有人，但如果设立他益信托，而受益人为善意的情况下，受益人所取得的利益是否返还则值得探讨。根据法理，善意第三人利益的保护必须符合对价的条件，在信托的情况下，受益人是无须支付对价即可取得利益的，因此与受到损害的原财产所有人相比较，受益人所取得的利益不应该受到特别的保护。也即是在他益信托的情况下，受益人所取得的利益也应当与信托财产一并返还给原财产所有人。当然如果是公益信托，应另当别论。不过，如果信托财产为委托人以合法的管理人或者代理人的身份所占有的财产，并以之设立他益信托或者公益信托，则信托财产究应如何处理，是否可以适用表现代理仍不无疑问。但从利益平衡上看，原所有人的财产利益保护应较前述情况下原所有人的利益保护为弱，受益人所取得的利益似应受到保护。第二，委托人对信托财产的处分权受到限制，包括信托财产为限制流通物和委托人设立信托损害其债权人利益的两种情况。在信托财产为限制流通物的场合，必须要经过有关部门的批准，才能以该财产设立信托。如果欠缺此条件，信托自然无效。而在委托人的债务状况不良，设立信托会损害到其债权人利益的情况下，根据我国信托法的规定，该信托为可撤销，即债权人自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内有权申请人民法院撤销该信托。如果债权人申请撤销，则信托自始无效，信托财产应返还委托人。但我国信托法规定人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意收益人已经取得的信托利益，并且根据信托法第53条和第54条的规定，债权人撤销信托属于信托终止的一种，信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：(一)受益人或者其继承人；(二)委托人或者其继承人。因此，在信托文件未规定的情况下，债权人撤销信托行为，信托财产将首先归属于信托受益人或者其继承人。这样规定的结果是导致了债权人撤销权的空置，其撤销权的行使不仅不能回复委托人的财产状况，反而使信托财产确定地归属于受益人，这对债权人利益实际上是一种损害，是有悖法律赋予债权人撤销权的价值取向的。当然，这仅从法条的逻辑推断来看债权人撤销权行使的法律后果，如果从信托法的立法原意或者整体解释来看，或许可以将信托法第53条第五项信托被撤销的规定与第12条关于债权人撤销权的规定相区别，可将第53条的撤销看成为为除债权人撤销之外的其他情况的被撤销，但这需要立法或司法的进一步解释。当然，可撤销信托行为的另一种法律后果是撤销权人没有行使撤销权，此时信托将确定地有效。第三，信托财产不合法，如信托财产为禁止流通物等，此种情况将导致信托的确定无效。第四，信托财产的财产权没有真正转移，如动产没有交付，不动产没有办理登记手续等。由于信托合同为实践性合同，必须要通过标的物的转移即动产经过交付，不动产经过办理登记手续等才能发生效力，因此在欠缺财产权转移的情况下，信托行为不能产生效力。
　　第三，信托目的瑕疵的法律后果。信托作为英美法系古老的法律制度，其最初的作用本来就是为了规避法律，如为了规避土地不得捐赠给教会的法律以及规避遗产税等，由于信托往往导致对现有法律框架的突破，带来新的法律制度的变革，因此信托法又被称为变法法，但是近代以来，随着商事信托的兴起，信托法的价值取向逐渐偏重于财产管理，而大陆法系国家对信托法的引进更主要的目的就是为了规范商事信托的行为，民事信托逐渐衰落，而那种以规避法律为目的的信托行为更为现代各国所摒弃，因此各国信托法大都明确规定目的违法的信托行为无效。我国信托法第十一条规定信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的无效。当然，在实践中，究应如何认定一项信托行为目的违法仍不无疑问，但这非本文讨论重点，在此不予赘述。此外，根据我国信托法的规定，信托目的瑕疵还包括专以诉讼或者讨债为目的设立的信托，这种情况也会导致信托行为的确定无效。
　　第四，信托设立形式瑕疵的法律后果。我国信托法第八条规定，设定信托应当采取书面形式。那么，没有采取书面形式的信托行为是否就必然无效呢？从法条的字面意义来看，当然是无效的。但是从实践及传统信托制度来看，设立信托并非必须要采取书面的方式。因为在最初的信托制度发展中，信托完全基于当事人间的人身信任，即使受托人不履行自己的受托义务而将信托财产据为己有，受益人也无权通过司法途径救济，因此信托是否采取书面文件设立也就没有任何意义。而在现代社会的实践中，民事信托的设立也不乏口头设定的案例，如果法律不予以保护，将对事实上的信托当事人造成损害。另外，从各国的规定来看，如日本，韩国以及我国台湾地区的信托法中，均没有将书面方式规定为设立一般信托的必须方式。因此，笔者认为，我国应该弱化信托设立形式要件的要求，尽量对各种形式的信托予以承认，这有利于信托在我国的健康发展。


参考文献：
方嘉麟：《信托法之理论与实物》，中国政法大学出版社
霍玉芬：《信托法》
赖源河，王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社
周玉华：《信托法学》，中国政法大出版社
徐卫：我国《信托法》的缺失与分析
何玉鸣：略论善意取得制度对信托善意受益人受益权的保护
查达来：信托财产归属之另见
《中华人民共和国信托法》，《日本信托法》，《韩国信托法》，《台湾信托法》

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