浅议民事证据排除规则

蔡燕南


摘要：证据排除不仅仅是非法证据的排除，还应当包括不具有相关性和可采性证据的排除。笔者认为仅从证据的合法性方面去判断证据是否被法官采信未免有些偏颇。在此主要对大陆法系和英美法系的证据排除体系进行探讨，以期从中得到关于我国民事诉讼证据排除的一些启示。

关键词：证据排除 相关性 合法性
一．必要性和理论根源
一个国家诉讼制度的先进、公正与否最终取决于其证据制度，证据制度是诉讼制度的核心内容，而证据规则又是证据制度的核心。对于任何一个文明国家，具有一个健全的法制的前提之一就是具有一套比较完善的证据制度，对于我国来说，确立并且完善证据排除规则，是合理行使并制约审判权的要求。
证据排除规则最早起源于英美国家，它的主要目的主要有以下两个方面：
首先，对于当事人来说，可以限制双方当事人的举证行为，当事人为了使自己的证据能够在法庭上被法官采纳就会小心谨慎的收集证据，尤其是在英美法系这样的当事人主义国家，当事人承担主要的举证责任，证据是否被采信就显得更加重要；另一方面，对于审判机关来说，又对法官行使审判权进行约束，在质证双方当事人可以通过对对方提出的证据违反某一证据规则进行质疑即提出异议从而使该证据不会被采纳。从而导致事实认定者在认定事实的时候将不会考虑该证据，以避免不正当的干扰，维护审判权的权威和尊严。
排除规则在美国一般指在刑事诉讼中，侵犯公民第四修正案的宪法权利而实施的搜查、扣押所取得的证据应当依法排除不得作为证据采纳，在这里排除规则主要针对的对象是非法证据，且将其作为硬性的法律规定。而在英国，排除规则指如果证据的采纳将对审判产生某种不公正的影响，那么法官应行使裁量权将其排除，这里排除的对象明显要宽泛的多，且主要是通过法官行使自由裁量权来进行的。
依据美国联邦最高法院判例及学说，排除规则的理论依据主要有以下三点，即隐私原则，司法正直论和规范化理论以及威慑理论。具体而言：首先，隐私原则出要处于对财产权的保护，强调用排除规则来保护公民的隐私权，第二，司法正直化规范化理论中规定了这样一个原则，即法院不应该通过利用非法所得的证据而参加违法行为。第三个理论依据出自这样一个推理，如果法院排除了非法所得的证据，警察就会因为他们不敢再进行非法搜查，因为搜查获得的证据得不到采用则所作的搜查也是徒劳。
而英国法院属于英美法系，沿袭了普通法的传统，不适当取得的证据可采性的判断标准是它是否具有相关性，可采性的严格规则受制于法官排除证据的裁量权，如果证据的采纳会对审判的公正性产生不利影响。而后1979年的英国苏桑案对排除规则产生了较大的影响，从而在普通法上确立了在其他地区也被广为人可的排除证据的权衡标准，即如果证据可能对审判团产生不利影响大大高于它的证明价值，那么法官就可以行使排除证据的裁量权，另外排除证据的裁量权行使是基于证据的“损害”性质而非取得方式。《1984年警察与刑事证据法》又对此进行了发展，此时裁量权已经不限于排除以不当方式取得的证据，而是延伸到所有会对程序的公正性产生不利影响的证据。
证据排除规则是涉及证据能力的重要规则。证据能力是指法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。近年来我国对于民事诉讼证据排除逐渐重视，纷纷出台了相关的司法解释和规定，对于防止非法取证，保证公民权利，维护法院审判结果的公正性和权威性具有非常重要的意义。但迄今为止对于证据排除的规定还相当少而且极不完善。
1995年最高人民法院作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的资料，不能作为证据使用”。该批复第一次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则。此后在2001年12月21日颁布，并于2002年4月1日开始实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条又规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。
总的来看，第一项规定规定排除的证据主要限于未经当事人同意私自录制的谈话即言辞证据，而第二项规定主要从证据的取得方法不合法以及侵犯他人权益方面定义证据排除的范围，很显然这些都是明显不够的。
从广义上讲，证据排除不仅仅是非法证据的排除，还应当包括不具有相关性和可采性证据的排除。所以笔者认为仅从证据的合法性方面去判断证据是否被法官采信未免有些偏颇。在此主要对大陆法系和英美法系的证据排除体系进行探讨，以期从中得到关于我国民事诉讼证据排除的一些启示。
为了更好的理解排除规则的运用，有必要对证据排除规则的特点进行一些阐释：
（一）证据排除规则是紧密围绕证据的可采性问题加以规定的，一般采用消极的角度。[1]
（二）排除规则多体现为与案件相关的证据的剔除。
首先，被纳入诉讼程序的最终据以认定案件事实的证据必须与案件具有关联性，并且具有立证价值。第二，对于可能导致不公正的偏见，混淆争议或误导陪审团的危险性大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不予采纳，加以排除。
（三）排除规则在运用上具有消极、被动性。
排除规则通常不是自动、主动的产生作用，而是对当事人收集证据进行约束。从约束对象上，英美法系侧重于规范双方当事人的举证义务，而大陆法系则偏重于调整法官的心证形成过程；从规则约束的内容方面，英美法系主要规范所收集调查证据的实质性条件，而大陆法系主要侧重于程序性条件也就是证据的取得方式等；从规则约束的时间而言，英美法系主要适用于证据提交裁判者审查判断之前，目的是为了防止裁判者结束不适当的证据材料，而大陆法系则强调适用于裁判者评价判断证据的心证形成过程，目的是为了防止裁判者在评判过程中将未经质证、查实的相关证据作为认定事实的根据。

二、大陆法系证据排除规则
大陆法系属于成文法国家，实行法官的职权主义模式更重视追求实体结果的公平，主要侧重于从法官的自由心证角度来对事实进行认定。其主要证据排除规则有以下几个方面：
（一）关联性规则
根据该规则，与待证事实具有关联性的证据在法律没有限制性规定的情况下具备证据能力。能够以之证明案件事实，反之，与待证事实不具有关联性的证据不具备证据能力，不能用来证明案件事实。
早在13世纪早期，民事诉讼立法中就规定了确定的无关联性证据的排除规则。排除的证据种类主要包括：（1）多余的证据：有关的事实已经查清；（2）无关的证据：对本案事实没有证明效果；（3）含混和不确定的证据：从中无法做出明晰的推论；（4）过于笼统的证据：会导致模糊不清；（5）与事物本性相矛盾的证据：他们令人无法相信。法官的职责主要是保障辩论规则，尤其是相关性和实质性规则不被违反。这一时期为法定主义的证据排除模式。
随后，随着对法官自由心证的重视，法定的证据排除模式被载民事诉讼法引导下由法官以职权判断并确定无关联证据排除规则所替代。它体现了促进发现真实与提高诉讼效率的有机结合。只有当事人申请调查的证据对裁判具有决定性意义并且具有证明的必要，才能进入法庭调查程序，这就在一定程度上保障了诉讼证明的可靠性同时也体现了节约司法资源提高司法效率的价值追求。
（二）证人资格规则
简言之就是对于证人的作证资格及证人能力或证人适格性进行限制，早在中世纪末的教会诉讼实行法定证据时期，就已经具有形式主义特征的证人资格规则，其对证人作证资格的限制极其严格，完全取消了诉讼当事人及其近亲属和有利害关系的第三人作证的资格。直至18世纪末到19世纪初，形式主义的法定证据制毒被自由和理性的自由心证制度所取代。如德国就规定，原则上任何人都可以使证人，都具备证人资格而年龄、精神状态及对争议结果的利益只有在证据评价或者法官的心证的时候才被考虑。
这一条规则在内容上有些类似于我国民事诉讼法70条，“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”。我认为这一点在规定上具有合理性，它将证人资格和证据的可采性进行了有效的区分，法官可以根据自由心证对不同情况的证人证言的可信度进行判断。但这样也会导致被提交到法庭上的证据过多，影响法官对案件真实的判断和自由心证的过程。
（三）书证优先规则
该规则在我国是没有的，属于大陆法系国家比较独特的规则之一。在大陆法系的证据理论中，普遍重视书证在证明案件事实中的作作用，而对于证人证言在一定程度上持不信任态度。具体在立法上体现两种模式：德国法模式，表现为试图建材包括证人证言在内的所有证据手段，至于证人证言的证明力则委于法官的自由心证；另一种是法国法模式，实行书证优先规则，对于某些法律行为的证明排除证人证言的使用。
（四）违法收集的证据的排除规则
该规则主要从证据的局的方式进行限定，只有在非常例外及非常特殊的情形下，如果采纳违宪或取得证据是保护他人利益唯一而合理的方式，以及按照法院的蔡良是保护更为紧要的基本价值的唯一合理的方式，那么法院有权采纳违宪获取的证据。
（五）证据失权规则
该规则主要从诉讼效率出发，对当事人提交证据的时间限定在一个时间段内，如果当事人提交新的证据可能会延误审判法院将拒绝当事人提交的证据。同时，法官对当事人提交的证据进行审查，如果对该证据进行调查可能导致诉讼迟延，那么该证据将被排除。
（六）直接审理原则
直接审理原则主要包括形式上的直接性和实质上的直接性两个方面，形式上主要指法官必须亲自践行审理程序，尤其调查证据程序，以便获得对待证事实的直接印象，不得由其他法官代为调查证据，后者要求裁判者必须尽量运用最为接近事实的证据方法，也就是使用原始的而非攀升的证据方法，简称为“证据替代品之禁止”。由此可以推断，只有在法庭审判中直接接受法官审理的证据才能被解答，凡是未经做出判决的法官在法庭上直接审理的证据应当被排除。
由于大陆法系国家职权主义色彩比较浓厚，因此虽然规定了如上的一系列证据排除规则，但在实际操作中往往是法定与法官自由裁量相结合的方式。这对法官的素质要求比较高，如果直接向我国照搬不符合我国的法官整体素质还有待提高的现状，势必会造成法官主观擅断，导致许多冤假错案的发生。

三、英美法系中的相关性与可采性排除规则
相关性与可采性是英美证据法中具有统治性的两个基础规则，它们是相互制约的关系：证据必须具有充分的相关性才能成为可采的，但是具有相关性的证据并不一定是可采的，只有在不被法律规定的排除规则或法官的自由裁量权排除的情形下才使可采的。
我们可以这样理解，证据的相关性是可采性的必要条件，而可采性是相关性的充要条件。对于某一个证据来说，法官首先判断它是否具有相关性，如果是则进入下一个判断过程起是否不被排除规则所排除，如果是才可以认为该证据具有可采性。
（一）证据的相关性涵义及其判断标准
英国对于相关性最经典的定义是Stephen在他的《Digest of the Law of Evidence》（证据法精要）中提出的，“相关性意味着所应用着的两项事实彼此之间是如此地紧密相关，按照事物的通常进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在。”
最高人民法院


最高人民法院关于充分发挥行政审判职能作用为保障和改善民生提供有力司法保障的通知

法〔2008〕125号


各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
党的十七大和十七届二中全会对加快推进以改善民生为重点的社会建设作出了重要部署。为贯彻党的十七大和十七届二中全会精神，充分发挥行政审判职能作用，为保障和改善民生提供有力的司法保障，现就有关问题通知如下：
一、统一思想，提高认识
党的十七大报告指出：社会建设与人民幸福安康息息相关。必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善民生，推进社会体制改革，扩大公共服务，完善社会管理，促进社会公平正义，努力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居，推动建设和谐社会。这是我们党着眼于发展中国特色社会主义，推动科学发展，促进社会和谐，实现全面建设小康社会奋斗目标作出的重要决策和部署。行政审判与保障民生关系最为紧密、最为直接。行政审判工作搞得好不好，直接关系民生的保障和改善程度。各级人民法院要深刻领会、全面贯彻中央关于保障和改善民生的重要部署，牢固树立关注民生、重视民生、保障民生、改善民生的意识，把司法为民和维护社会公平正义作为行政审判工作的出发点和落脚点，充分发挥行政审判保障和改善民生的重要职能作用。
二、公正审判，保障民生
各级人民法院要把保障和改善民生贯彻到行政审判和非诉行政案件执行的每一个环节，以积极的态度救济民权，以优质的服务减轻民负，以快捷的审理解除民忧，以公正的裁判保障民利，以有力的执行实现民愿，切实维护好、实现好、发展好人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题。
一是要依法受理和审理好与民生密切相关的行政案件。当前，要审理好涉及居民收入分配的行政案件，切实保障城乡居民收入权益，推动形成合理的收入分配制度；审理好涉及社会保障类的行政案件，切实保障人民群众的基本养老、基本医疗保险、最低生活保障费等合法权益；审理好涉及基本医疗卫生类行政案件，切实保障人民群众身体健康，推动公共卫生体系、医疗服务体系、医疗保障体系、药品保障体系的完善和发展；审理好关乎人民群众切身利益的土地征收、房屋拆迁行政案件，公平保护被拆迁人的合法利益；审理好涉及受教育权的行政案件，维护教育公平，实现学有所教；审理好涉及劳动权益的行政案件，保障扩大就业的发展战略得到实施。
二是要坚持公正司法，努力实现公平正义。在社会转型时期，行政争议日渐增多，不少群众既对法院是否官官相护、能否秉公执法心存疑虑，又对获得公正裁判充满期盼。各级人民法院要主动适应和不断满足人民群众的新要求、新期待，加大行政相对人诉权的保护力度，切实解决行政案件应当受理而不受理，或者不依法及时受理，导致行政相对人告状难的问题；切实解决应当撤销违法行政行为而违心迁就、违法办案，损害当事人利益的问题。对于违法或者显失公正的行政行为，要依法判决撤销、确认违法无效或者变更；对于行政机关不履行或者怠于履行行政职责的，要依法判决其在一定期限内履行。要努力做到五个确保：确保行政机关和行政相对人的平等法律地位；确保当事人受损害的合法权益得到恢复；确保违法的行政行为得到纠正或者受到否定性评价；确保当事人的真实意愿得到尊重；确保法律的权威得到维护。不仅在案件处理结果上实现司法公正，也要在审判活动中体现程序公正。
三是要切实提高审判效率，及时化解纠纷。人民群众不仅期盼司法公正，也期盼司法高效。各级人民法院要切实解决一些案件审判效率不高，审判周期过长，久拖不结、久拖不执的问题。
四是要妥善处理人民内部矛盾，促进官民和谐。要认真执行《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，依法探索行政案件处理新机制，在查明事实、分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，建议由行政机关完善、改变违法或不当的行政行为，弥补行政相对人损失，允许行政相对人自愿撤诉，促进人民群众与行政机关的相互理解和信任。要努力做到六个善于：善于通过协调增加共识，求同存异；善于抓住主要矛盾和矛盾的主要方面；善于寻找当事人双方利益的平衡点；善于利用现行体制提供的各种资源，特别是争取人大、党委的支持；善于兼顾国家、集体和个人之间的利益；善于寻找解决公权力纠纷的替代性方案。
五是要维护和支持行政机关旨在保障和改善民生的宏观调控措施和行政执法行为。对于各级政府和行政机关在食品安全、生产安全、生命健康、住房保障、国民教育、消费维权、环境保护、劳动保障等领域实施的保障和改善民生的宏观调控措施和合法的行政行为，要依法给予维护和支持。要妥善处理个人利益、公共利益、国家利益的关系，服务党和国家大局，维护社会安定团结。
六是要落实便民措施，方便群众诉讼。要加强诉讼过程中的释明、引导工作，使当事人知晓其诉讼权利、义务和诉讼流程。要尊重当事人的诉讼主体地位，体现司法的人文关怀。要加大司法救助力度，让有理有据的当事人既打得赢官司，也打得起官司。
三、加强调研，注重宣传
在认真抓好审判和执行工作的同时，各级人民法院要加强涉及民生行政案件的调查研究工作，不断总结审判经验，及时研究解决工作中存在的问题，准确把握法律、政策界限，严把案件审理的事实关、证据关、法律适用关和审判程序关，确保办案质量。对审判实践中遇到的新情况、新问题要及时提出对策和建议，不断提高审理涉及民生类行政案件的工作水平。各高级人民法院要加强对本辖区法院审理涉及民生类案件的监督和指导。对审判工作中遇到的新情况和政策法律适用问题及时进行调查研究，必要时报告最高人民法院。对审判活动中发现的行政机关在行政执法中存在的缺陷和漏洞，及时提出司法建议，帮助其改进和完善。要通过公开审判、公开宣判、庭审直播等形式，扩大审判的社会效果，增强人民群众对行政审判工作的理解和信任。要全面掌握本辖区法院审理民生类行政案件的工作情况，及时总结审判经验。最高人民法院将在今年适当时间选择具有典型意义和良好效果的保障民生方面的行政案件向社会公布，就涉及民生的行政案件的审理和执行工作进行专项通报和宣传。请各高级人民法院在2008年6月底之前，向最高人民法院报送本辖区法院审理的涉及民生的行政案件。每个高级人民法院至少报送一件。
特此通知。

二○○八年三月二十五日