关于案外人异议之诉的程序设计

——2008年5月20日在全国法院

民诉法(保全、执行部分)修改座谈会上

黄 奕 新


　　新修改的民诉法第二百零四条创设了案外人异议之诉，但此次修改并未对案外人异议之诉的程序作具体的规定，可能造成在司法实践中难以操作。现就案外人异议之诉的合理设计提出以下肤浅的建议。

一、关于实体关系是否受本诉既判力约束、当事人能否另行起诉实体关系的问题

　　该问题具有重大的实践意义。以最典型的所有权异议为例，执行法院查封了登记在被执行人名下的不动产后，案外人认为该不动产所有权实际归其所有，提出异议，形成诉讼。案外人起诉的最终目标，是要在强制执行程序中排除法院的执行，解除对不动产的查封。但案外人的异议能否得到支持，显然必须先行解决案外人对不动产有否真正所有权这一实体法律问题。在此情况下，受诉法院就不动产所有权权属关系的判断，是否具有既判力，即：如果案外人在异议之诉中败诉后，案外人能否另行就不动产所有权权属关系起诉被执行人；或者反之，案外人在异议之诉中胜诉后，被执行人能否另行就不动产所有权权属关系起诉案外人？此外，该问题还会直接关系到法院管辖的确定、原告诉讼请求的表述、判决主文的宣示等具体程序设计问题(后文详述)。

　　该问题在理论上属异议之诉的性质和标的问题，德国、日本及我国台湾地区早有争论。德国、日本及我国台湾地区均有创设“异议之诉”。学者的论说，从大的方面而言，可以归纳为两派，一是主张诉讼标的仅为是否排除执行的“异议权”，对实体关系没有既判力。姑且称之为“程序说”。二是认为诉讼标的应为实体关系，排除执行是其当然效果。姑且称之为“实体说”。德国、日本及我国台湾地区，在此问题上历来争论很大，但多数学者及实务采前者。

　　我国将来的立法，该如何紧密联系我国的实际，科学界定本诉标的？笔者建议，应当以程序说为基础，兼采实体说的合理因素。

(一)异议之诉的标的，应为强制执行程序中的“异议权”

　　我国旧民诉法虽早有“案外人异议”，但对“异议之诉”，很多学者和执行人员还比较陌生。此次民诉法修改，立法条文上，也仅表述为案外人可以“提起诉讼”，并没有直接明确该种诉讼即为执行法上的“异议之诉”。新民诉法出台后，最高法院民事庭为主承办制定的《民事案件案由规定》，也未给案外人异议之诉一个“说法”，未专门给予一个独立的案由。这些情况表明，立法和民事审判部门可能并未认识到，异议之诉是一种有别于普遍民事诉讼的诉讼类型。造成这种不利情形，很大程度上，就是因为我们没有揭示出异议之诉的特有标的，没有揭示出异议之诉独立存在的价值。

　　举一个反面的案例，可以充分说明创设异议之诉的必要性。比如，某银行申请执行甲公司借款合同纠纷一案，执行法院冻结了甲公司名下的银行存款。案外人乙公司异议称，该存款系其误汇到甲公司帐户，实际应归其所有，要求解冻。由于涉及实体法律关系，案外人遂以被执行人为被告提起不当得利之诉，诉讼中，被执行人承认该款系乙公司误汇，受诉法院遂判决该款归乙公司所有，并令甲公司返还，执行法院据此解冻。这个案例暴露出以普通民事诉讼解决案外人异议存在两个问题：第一，在该案中，作为申请执行人的某银行，认为乙公司系与甲公司恶意串通，帮助转移财产，显然与该案有利害关系，但因为只能作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其防御权和上诉权未能得到保障。当被执行人承认案外人的请求时，受诉法院几乎只能作出有利于案外人的判决。这种普通诉讼机制，不仅不能确保真正查明权属，反而可能成为被执行人与案外人恶意串通转移财产的“工具”。第二，不当得利之诉，申请执行人既然未能充分行使诉讼权利，依民事判决既判力原则，显然对申请执行人并无既判力。那么，又何以解释发生于案外人与被执行人之间的判决，能够产生排除执行的效果，能够对抗申请执行人和执行法院依法按照权属公示表见原则对被执行人名下财产的执行呢？比如，本案的申请执行人某银行就抗辩称，即使案外人不当得利之诉胜诉，也只是表明其对被执行人享有不当得利之债权，该债权也不能对抗法院业已实施的冻结行为，案外人应当另行向被执行人请求赔偿损失。

　　因此，异议之诉的标的是异议权，而非权属确认之诉、不当得利之诉等实体关系，这是异议之诉区别于普通诉讼而有独立存在必要的内在本质规定性，也是强制执行法专门创设本诉的法理依据。本诉的主体构造，是案外人与申请执行人之间的诉讼，而不是像普遍权属关系纠纷那样仅发生于案外人与被执行人之间的诉讼。本诉的根本价值，是使得申请执行人有机会就本属案外人与被执行人之间的权属等实体关系纠纷行使诉权，充分发表意见，并取得判决。本诉的最终目的和效果，是指向执行行为该不该排除的问题，实体法律关系只是先决问题和附带问题。

(二)应用“诉的合并”和“争点效”制度，将实体关系尽可能地纳入既判力的范围，以减轻当事人讼累，减少法院讼源

　　把异议之诉的标的限定为程序上的“异议权”，虽然可以确保异议之诉理论上的独立性，但在实践中也有流弊。因为，如果一律将实体法律关系排除于本案之外，那就意味着，法院虽然有对该实体法律关系进行审理，但却只需要对是否支持案外人的异议、是否排除执行作出判决。而且，按照传统民事诉讼既判力原理，本诉判决对实体法律关系并无既判力，当事人对此仍可另行起诉，难以避免讼源、讼累，也容易造成前后判决的矛盾。

　　客观上说，判断是否排除执行，必然要将实体关系作为先决问题。只要这一先决问题经过充分审理，有关当事人得到充分的攻击或防御的机会，诉讼法院已经对这一问题审慎判断，那就应当在一定条件下承认其既判力。在技术上，处理的方法可以有：

1、应当允许案外人起诉时明确将实体关系作为诉讼请求的一部分，请求法院明确予以判决。此时，成立诉的“客观合并”，法院不仅要在事实认定和判决理由中对该实体关系加以判断，也必须在判决主文中予以宣告。

2、如果案外人没有提出上述诉讼请求，为了避免案外人败诉后另行起诉，应当允许被执行人同时起诉该实体关系，法院亦应当合并审理。

3、原被告双方均未诉请的，法院虽不得在主文中予以宣告，但可以考虑引入“争点效”理论，只要该实体关系经过充分审理并在判决理由中予以判断，当事人另行起诉的，后诉法院应当充分尊重前诉的认定，尽量避免前后判决结果不同。

二、关于案外人异议之诉的具体程序设计

(一)关于管辖法院和承办机构

1、异议之诉原则上应由执行法院专属管辖。理由：①在立法例上，日本及我国台湾地区强制执行法律均规定由执行法院管辖。德国严格遵循审执分离原则，在案外人异议之诉上，虽未明确由执行法院管辖，但也还是规定“可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”。②在司法实践上，我国一贯是由执行法院处理案外人异议。

2、当事人将实体法律关系一并起诉的，法律应当硬性规定，实体关系诉讼随同异议之诉，由执行法院合并管辖。此种情形，在实践上实际已经有类似做法。比如，银行起诉主债务人时，往往一并起诉不动产抵押人。即使抵押物所在地不在受诉法院所在地，实践中也并未见抵押人提出不动产所在地专属管辖的异议。

3、按照级别管辖规定，应由上级法院管辖的除外。本诉的结果将关系到是否排除对某项财产的执行，可以认为具有财产内容，而且如果允许合并起诉实体关系，更是存在标的金额的问题，故原则上应当适用民诉法关于级别管辖的规定。但是，如果该管法院是执行法院下级法院的，仍由执行法院管辖。

4、法院内部具体承办本诉的部门，原则上以民事审判庭为宜。
江西省景德镇市人民政府


景德镇市企业劳动用工管理办法（试行）
2000.06.23 景德镇市人民政府
景德镇市企业劳动用工管理办法（试行）
一、总则
第一条 为规范劳动力市场和企业用工管理，充分发挥市场在劳动力配置中的
作用，逐步建立起符合社会主义市场经济要求的劳动用工新体制，根据《中华人民
共和国劳动法》等规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于我市各类企业及个体经济组织和与之建立劳动关系的劳
动者。
第三条 实行“国家宏观调控、城乡协调发展、企业自主用人、个人自主择业、
市场调节供求、社会提供服务”的市场就业机制。
二、招工管理
第四条 企业招工必须遵循面向社会、公开招收、全面考核、择优录用的原则
。在同等条件下，应优先录用国有企业下岗职工。
第五条 企业因生产经营和工作需要招聘员工的，应向当地劳动保障行政部门
提供空岗报告和招聘简章，经审查同意后，必须通过劳动力市场公开招收。企业需
向社会发布招工广告的，其广告制作和发布必须符合《中华人民共和国广告法》的
有关规定。对未经劳动保障行政部门审查同意的招聘广告均不得发布。招工结束后，
企业应在十五日内到劳动保障行政部门指定的劳动力市场办理招工备案、社会保险、
劳动合同鉴证等手续。
第六条 政策性招工、安置工作按现行有关规定执行。企业在招工时，除国家
规定不适合妇女和残疾人从事的工种或岗位外，不得提高妇女和残疾人的录用标准
或拒绝录用。
第七条 企业在招工时不得以任何理由收取劳动者的报名费、资料费和押金等
费用，职业介绍服务机构收费应在物价部门核定的收费范围和标准之内。
第八条 对用人单位招收技术工种的员工，实行职业资格证书和就业准入控制
制度，劳动者凭《职业资格证书》就业、上岗，职业介绍机构凭《职业资格证书》
介绍，企业不得招收未取得《职业资格证书》人员上技术性工种和岗位。
三、用工管理
第九条 企业用工，应按照平等自愿，协商一致的原则依法与员工签订劳动合
同，明确双方的责任、权利和义务。合同内容要全面、具体、适用性强，便于双方
履行。合同期限由双方协商确定。
第十条 企业内部要彻底打破员工身份界限，将竞争机制引入企业内部劳动管
理，建立择优上岗、能上能下的岗位动态管理机制和职工能进能出的合理流动机制
。
第十一条 企业要按照现代企业制度的要求。依法建立和完善内部管理规章制
度，规范企业自身的劳动管理行为和职工的行为，逐步将企业内部劳动管理纳入法
制化、规范化的轨道。要按照国家的法律、法规和政策规定，切实保障职工的各项
合法权益。
第十二条 主管部门和国有企业应当办好再就业服务中心，对下岗职工建册建
档，拟订培训与再就业计划，对已签订协议的下岗职工发放基本生活费，代缴社会
保险费，组织开展就业培训，提供职业指导、职业介绍，帮助拓展再就业渠道，促
进下岗职工再就业。
四、劳动关系的解除
第十三条 因用人单位解除未到期劳动合同制职工劳动合同的，用人单位应按
职工在本单位工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的经济补偿金，
最多不超过１２个月。工作时间不满一年的按一年的标准发放。
第十四条 国有企业改制改组后，职工原有的全民所有制固定工身份自动消失
。进入改制后企业的，统称为企业员工，实行劳动合同制和市场化用工和分配机制
。
第十五条 国有企业改制后未进入改制后企业的职工，区分不同情况解除劳动
关系。
（一）实行劳动合同制以后招收的合同制职工已到期的，按合同规定解除劳动
关系；未到期的，按本办法第十三条规定支付经济补偿金后，解除劳动关系。
（二）实行劳动合同制以前参加工作的全民所有制职工可从以下两种安置办法
中任选一种改变原身份，并与企业解除劳动劳动关系：（１）按本人１２个月工资
的标准，发给经济补偿金，并按规定享受失业保险；（２）一次性发放安置费，不
再享受失业保险。安置费标准为解除劳动合同的最高经济补偿加上国有职工年功补
偿，其计算公式为：
企业职工平均月工资×１２月＋该职工工龄×企业职工平均月工资
发给职工的一次性安置费不高于全市职工上年平均工资的３倍。
（三）距法定退休年限不满５年的职工可不发放安置费或经济补偿金，由企业
一次性缴足其养老统筹金（企业部分）后解除劳动关系，并一次性发给法定退休年
限前的基本生活费。达到法定年龄后，享受养老保险待遇，其退休后的退休金、死
亡后的丧葬抚恤费由社保局实行社会化发放。
（四）已进入再就业服务中心的下岗职工与在职职工同等待遇，按第一款或第
二款规定领取经济补偿金或安置费后，解除劳动关系，并退出再就业服务中心。
第十六条 未进行产权制度改革的国有和国有控股企业，也可对富余职工发放
经济补偿金或一次性安置费，改变职工原身份，并解除劳动关系。经济补偿金或安
置费标准，按本办法第十五条或第十三条执行。
第十七条 进行产权制度改革的集体企业可参照本办法第十五条的规定，改变
职工原有身份。
第十八条 未改制国有企业的下岗职工与新的用人单位有半年以上事实劳动关
系，有相对稳定收入的，应与原企业解除劳动合同，并与新的用人单位依法签订劳
动合同。对已经领取了工商执照并从事半年以上个体经营，有相对稳定收入的下岗
职工要解除原劳动合同。对进入中心的下岗职工三年期内劳动合同期满３的要即行
终止劳动合同；下岗职工进中心３年期满仍未再就业的，要按本办法第十三条规定
支付经济补偿金后解除其劳动关系，并按规定享受失业保险。对本人不进中心或进
了中心不签协议的下岗职工，企业也应当在三年期满后与其解除劳动关系。
第十九条 企业与职工解除劳动关系后，原用人单位及时将职工档案转到同级
劳动就业服务管理机构，并出具《解除、终止劳动合同证书》，办理失业登记手续，
领取失业证。企业招用员工时应及时查验其失业证，确认后方可与其签订劳动合同。
第二十条 职工解除劳动关系后，其养老保险个人帐户予以保留，照计利息；
再就业后个人帐户储存额累计合并计算；到达法定退休年龄后享受养老保险待遇。
如未实现再就业，符合领取失业保险金条件的，按《景德镇市实施〈失业保险条件
〉办法》的规定享受失业保险，在规定期限内按月领取失业保险金。期满后仍未再
就业的，符合条件的可享受城市居民最低生活保障。
五、使用外来劳动力的管理
第二十一条 坚持减员增效与促进再就业相结合，职工下岗与社会承受能力相
适应的原则，劳动保障行政部门按照行业工种特点实行分类管理方式，对外来劳动
力供求总量的平衡。具体分类标准、管理方式由劳动保障行政部门颁布。
第二十二条 招用外来劳动力的单位应当符合下列条件：
（一）所增岗位招用本市城镇劳动力无法满足需要的；
（二）空岗报告后经调剂使用下岗职工和失业人员仍不能满足劳动力需求的；
（三）具备法律、法规规定的劳动条件和相应生活条件的。
第二十三条 企业招收外来劳动力的，应经同级劳动保障行政部门批准，到同
级劳动就业服务管理机构办理《外来人员就业证》，并缴纳再就业调剂金；用人单
位必须与招收的职工签订劳动合同，到当地劳动保障行政部门办理招工备案、社会
保险和合同鉴证手续。
六、劳动监察
第二十四条 劳动保障行政部门应对劳动力市场和企业劳动用工行为实行劳动
监察，对用人单位和劳动者违反劳动法律、法规的行为，责令其整改并依法给予处
罚。
七、附则
第二十五条 本办法由市劳动保障行政部门负责解释。
第二十六条 本办法从发布之日起执行。
景德镇市人民政府
二０００年六月二十三日