合同解除溯及力之反思与重构
—兼评合同法第97条

湖北民本律师事务所 韩立强


内容摘要：在解除有无溯及力的问题解释方面，合同法第97条不甚明确。学理上虽然权威学者认为将传统民法中的合同终止与合同解除合一规定，进而以合同类型是否继续作为判断解除有无溯及力的标准，但是，我们认为，无论出于立法技术考虑，还是出于规定的逻辑性，上述认识事实上并非没有商榷的余地。
关键词：合同解除，溯及既往原则，继续性合同，非继续性合同

合同解除关系合同存续，对当事人利益影响重大。从目前《合同法》对合同解除的规定看，立法技术上，该法迎合了国际贸易领域的统一法运动趋势，对各国立法例及国际公约借鉴有加，对合同解除制度理论研究的最新成果也有所反映。但作为“未完全理论化的协议”，被贴上社会本位标签的现行解除制度与社会现实已显得格格不入，在合同解除的效力层面，问题更为突出。合同法第97条无视法律的确定性将溯及力问题抛给了法官，更使得理论方面的困惑及实务方面的混乱被无限放大，值得吾人反思。

一、合同法第97条将问题复杂化

就合同法第97条文义看，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的措辞虽然认可合同解除与损害赔偿请求权的并存，但在解除有无溯及力问题上却相当谨慎，从中很难看到传统大陆法系国家传统立法的影子，法律语言的确定性要求被忽视，而大而全、原则性强的立法特色彰显无疑。
而学者对合同解除是否溯及既往的理解，更是莫衷一是：有学者认可解除的直接效力说，即解除溯及于合同成立之时消灭合同，解除权行使后，合同如同自始不存在，未履行的债务归于消灭，已经给付的，发生恢复原状请求权；也有学者坚持解除无溯及力的认识，即合同解除仅指向将来发生效力，已为的给付仍有合法依据，并不因解除而失其基础。该说又可细分为间接效力说与折衷说，“间接效力说者，谓解除非消灭债之关系，不过阻止其已发生之效力，从而尚未履行者，发生拒绝履行之抗辩权，已履行者发生新返还请求权”，“折衷说，则指解除之际，债务尚未履行者，自其时债务消灭，既已履行者，发生新返还请求权，此说认同解除消灭债权关系，与间接效力说不同，然不认有溯及的效力，与直接效力说亦异”[1]；更有学者以继续性合同与非继续性合同的区分为前提，认为解除的溯及力也应区别对待，继续性合同的解除一般无溯及力，而非继续性合同的解除有溯及效力。是为区别说。日本民法并实践了该模式。
相比学者界说，合同法第97条的规定似乎超凡脱俗，从全国人大网关于合同法条文释义的说明看，立法的基本思路显然是渴望开拓所谓的中国特色之路。然在不健全的制度背景下，如此规定不仅与“法律贵在确定、明确”的大陆法系立法传统相去甚远，法律适用上也面临着障碍。如，关于不定期租赁合同的解除效力，合同法分则无规定，依合同法第124条，理应准用第97条并参照“类似合同”即买卖合同这一典型有偿合同的规定，但殊不知即便是区别论者也认可买卖合同解除的溯及效力，因此，法律适用上必然呈现依法参照适用的买卖合同的规定却不能合理解释不定期租赁合同解除效力的局面，绕有趣味。再者，在制约机制不完善的环境中，逢当事人约定不明又不能达成其他非诉讼合同救济手段时，将私权、私利拱手交给无授权及无制约的法官自由裁量权，通过集立法权与司法权于一身的法官对第97条的司法推断，去实现司法公正，非但与形式正义的要求相背离，而且难度不小。因为“假若把权力授予一群称之为代表的人，如果可能的话，他们也会像任何其他人一样，运用他们手中的权力谋求自身利益，而不是谋求社会利益。”[2]又裁量标准的不确定，灵活性作用的无限放大最后可能既无法保证同一事实统一结果的基本公正，更可能与当事人意思自治的本意相左。因为仰仗于法官个体素质的裁量权在不受限制的环境中运行，必然倾向于随意、武断。“每个有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极至，这是一条万股不易的经验”。这无疑会对私权体系的建立与运行构成威胁。恰如威廉•道格拉斯法官所言，“绝对自由裁量权与腐败一样，标志着自由的末日开始来临。”[3]自然，类似自由裁量权扩张的本性也会侵蚀到宪政大厦的角角落落，进而对人们的法律信仰造成冲击。
可见，合同法第97条灵活有余，但规范性不足，意图解决问题，实则使问题复杂化了。

二、“无溯及力说”已是“昨日黄花”

然而，无溯及力说能否贴切地揭示合同解除效力的本质呢？不无疑问。虽然该说曾是我国学界的通说[4]，但该说的产生有深刻的历史根源，且其确立问题往往同合同解除与损害赔偿的关系问题纠葛在一起。考究代表性之德国学界认识，在2003年德国民法典修订前，立法上规定解除发生溯及既往的效力，但合同解除与损害赔偿的关系方面，由于解除权的行使致使合同关系归于消灭，而损害赔偿请求权以合同关系的存在为前提，因此二者间当事人只可择一行使。“惟损害赔偿之原因与范围如何，自纯理论上言之，因债务不履行之损害赔偿义务，不过为原债务之变形或扩张，原债务既因契约之解除 而溯及的消灭，赔偿义务亦当然消灭，德国民法定为债权人须于解除与损害赔偿二者，选择其一，既为贯彻此理论也”[5]。这种理论逻辑考虑得到，但对当事人利益的保护却是不周到的，法定解除情形更是如此。因此，这种规定一出台就倍受学者及实务界的非议，如学者所言，“虽然该说从理论上能自圆其说，但过分重视了逻辑推演，忽视了当事人之间的利益衡量，对非违约方保护不力，因为有时单独地解除合同或请求损害赔偿都不能使非违约方的损害得到补偿”[6]有鉴于此，学者及法官往往通过对合同解除效力的另种解释来弥补立法上的上述缺陷。发展到后来，形成了合同解除间接效力的通说，即“解除契约时，并未溯及消灭原契约，而是在内容上，将其转变为一结算关系，未履行之给付义务因而废除，已给付者，则发生返还关系，但原契约关系之整体仍继续存在，仅其内容因解除有所变更而已”[7]。虽如王泽鉴先生所言，“此通说之基本贡献，在于使契约解除时，债务人仍得主张债务不履行之损害赔偿，而获得圆满之理论基础”[8]，但在2003年以前的德国，对解除效力的认识，事实上形成了立法上的溯及力规定与学者及判例无溯及力的解释对立的局面。然随着新债法典第314条第4款 “解除合同，并不排除损害赔偿的权利”及该法第346条第1款“一方当事人合同保留解除权或享有法定解除权的，在解除合同时必须归还其所受领的给付并返还所获得的收益”的出台，这种着眼于立法上的逻辑自证产生的学说，由于其下当事人救济手段的单一以及解除初衷倍受质疑，逐渐的淡出各国立法的舞台。在“法律的生命不在逻辑而在经验”的影响下，间接效力说也逐渐淡出我国学者的认识。而折衷说由于在当事人合法利益保护方面与间接效力说同样的问题，也很少有人采纳（折衷说自身的弊端明显，参见史尚宽著《债法总论》，在此不多赘述）。事实上，我国立法自合同立法三足鼎立时代始，对于合同解除与损害赔偿请求权并存就是认可的，并没有德国学者“间接效力”说的历史情结，《合同法》第97条的规定更加明确了这一点，所谓无溯及力说与我国的立法现状及法制传统似多有不符[9]。
三、“区别说”过于理想化，有将问题简单化之嫌
至于“区别说”，虽从合同解除与合同终止在我国法中的衔接出发，立足三方面即：其一，《合同法》在“合同权利义务终止”一章规定合同解除，对传统法中合同终止制度并未明文，而把“德国所称的终止直接叫做解除”，“把终止作为解除的一种类型，把这种意义上的终止称为解除，不用终止字样，不至发生不适当的后果”[10]，又传统民法中的终止制度适用于继续性合同，解除多见于非继续性合同，合同解除效力理应分别规定；其二，恢复原状是解除有溯及效力的直接效果[11]，对于继续性合同，恢复原状常为不能之举，故应依合同类型继续与否而区别解除效力；其三，日本民法多年来的实践，更加证明区别说的生命力。条理清晰，分门别类，有可取之处，但仍不无可推敲之处。
首先，合同解除与合同终止在质的规定性上截然不同，合一理论先天不足。传统中，依大陆法系学者认识，合同终止因一方终止权之行使，使契约指向将来失去效力，其与合同解除都有消灭合同效力的功能，且都以行为的行使为必要。立法上，德国民法于19世纪末期，在第一草案中更是将终止作为解除的一种方式。日本民法更将解除与合同终止制度合而为一。由此，统一主义与区分主义的争论此起彼伏。我国《合同法》颁布前，学者对此未有统一看法；《合同法》颁布后，由于该法对合同解除与合同终止并未严格区分。学界主张合同解除应包括终止制度看法大有市场，以致等同说渐为主流之说。的确，自法理以观，实证主义不失为一种重要的法律科学，实在法本身亦不失为论理解释的基础。以实证法为据，力保法的权威，值得称道，但价值的追求，才是法的生命所在。效力及适用范围方面，“契约因解除而溯及失其效力，终止则仅使契约对于将来失其效力”[12]；终止适用于继续性合同，而解除则多适用于非继续性。终止与解除性质上大异其趣。
其次，继续性合同与非继续性合同的划分理论及其解除溯及力问题中的地位本身也值得研究：其一，继续性合同理论由基尔克提出后，经学术及判例加工，在德国法中长期以来获得认可。我国学者对此认识不一，早前的合同法著作中，多认其为一独立合同分类；而晚近的合同法著作对这一划分一般则少有论及。学者论述中，以时间因素为标准，多界定继续性合同为内容并非一次可完结，而是继续地实现的合同；而非继续性合同，又称一时的合同，是指一次给付便使合同内容实现的合同[13]。可见，若履行受时间限制较小，可即时履行的，则为非继续合同。仔细推敲，不无疑问，如，委托合同一般属于继续性合同，虽然委托事项一般多为长期、继续性的，但授权所为的内容一次性完成者也并非不可能；而消费借用合同中，对履行在时间方面的要求也可能更高，从这个角度看，继续性与非继续性合同的划分并不是绝对的。因此，若合同性质可因当事人的行为而摇摆不定乃至瞬息万变，这种合同划分本身就是不严谨的；其二，传统民法中，“在连续性给付之契约，债务人在较长时间内，负有连续给付义务，若其在连续给付一次或数次具有瑕疵，至债务人不能期望契约关系之继续者，则债权人得以不完全给付为由，终止契约”[14]；继续性合同发生终止，而解除适用于非继续性合同，已为学界所归纳的终止制度与解除制度的重大区别之一。且不论此种划分是否合理，难道继续性合同就不能解除吗？实际并非如此，德国债法第314条第1款 “持续性长期债之关系的任何一方当事人都可以基于重大理由解除合同，而无须遵守合同解除期间”。台湾地区民法的有关规定都清晰的表达继续性合同也可解除，以合同继续与否区分解除适用的做法，与现状似有脱节。
再次，恢复原状为溯及力的体现，但以继续性合同不能恢复原状，因而其解除无溯及力，则是对恢复原状内容的曲解。因为恢复原状并不单表现为返还原物，金钱上的恢复原状亦不失为恢复原状之方法[15]。继续性合同的解除并非不能恢复原状，仅方式上与非继续性合同有所区别而已。金钱补偿在意大利民法、德国新债法、联合国货物买卖合同公约、国际商事合同通则中都有所规定。而台湾地区民法典第259条规定则更为具体，“契约解除时，当事人双方回复原状之义务，除法律另有规定，或契约另有订定外，依左列之规定：一、由他方所受领之给付物，应返还之；二、受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之；三、受领之给付为劳务或物之使用者，应将受领时之价额以金钱偿还之；四、受领之给付物生有孳息者，应返还之；五、就返还之物已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其返还；六、应返还之物有灭失或因其他事由致不能返还者，应偿还其价额”，值得借鉴。
最后，违约情形，法定解除权的发生，以合同基础丧失为要件。这种情况，由于原先的履行对守约方多已无意义可言，承认解除有溯及效力，非但能与过错方之主观可谴责性相衔接，操作上守约方还可基于物上请求权要求返还，对守约方利益的保护效力上这显然比受‘差额说’制约的不当得利请求权更为有力，且守约方还拥有在物上请求与不当得利间选择行使的权利。
四、解决路径
可见，现行法律框架下，无论是区别论还是无溯及力论都不能保证合同解除制度的内部的和谐。重构合同解除效力是所必需，但具体构建合同解除的效力制度，不妨从下属几种模式进行：
模式一：保持现有立法，赋予法官自由裁量权，这一点，上已论及，显不可取。事实上“法官不应该宣扬他们的立法功能……法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。”[16]
模式二：保持现有合同立法体系，总则中规定合同解除有直接效力。虽然该种认识，与传统大陆法系国家一般认识一致。但在我国，这种理论要立法中贯彻有待于这样一个逻辑上的矛盾的解决：立法与现实可能存在的不一致。因为在我国，由于认可将合同终止与固有的合同解除制度合而为一的模式，而合同终止在违约情形并不常见，在法没有单独规定传统法中合同终止制度的情况下，按直接效力说解释合同解除，会面临这样一个问题，即现有的合同解除虽然在立法上包含传统法上的合同终止，现有的效力理论也可以解释传统民法合同解除的效力问题，但却不能说明不定期租赁合同的解除这种传统法中合同终止现象效力问题（无溯及力）的局面。因而，贯彻直接效力说，在不改变制度构造的情况下，传统法中合同终止的溯及力问题定被忽视。直接效力说亦不足采。
模式三：回归合同终止与合同解除的二元结构。这种理论虽可以从前提问题为合同解除问题的解决扫平道路，人们的法律感情上也容易接受。但是由于继续性合同划分理论的不甚严谨，试图以继续性合同的区分为前提构建解除效力理论会跟区别论一样面临着如何清晰的分门别类的问题。
反观合同法第97条及相关条文，似乎还应从问题的症结即法律的不确定性问题着眼。正如徐国栋先生的认识“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。”[17]因此，笔者认为，要根本性的解决合同解除的效力问题，无论是坚持解除、终止合一理论与否，任何一刀切的模式概不可用，考虑合同的性质及当事人利益保护的需要，还是要改变现有立法思路，从法律的规范性、确定性特征出发，对现有立法的规范构成予以细化，具体明确类型合同的溯及力，这才是问题解决的出路。

参考文献：
[1]史尚宽.债法总论[M].台北：荣泰印书馆，1954.506
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[5]欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北：汉林出版社，1977.274
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[9]中华民国23年上字第3968号判例，明确表述契约经解除者，溯及订约时失其效力，与自始未订契约同，与契约之终止仅使契约嗣后失其效力者迥异 参见欧阳经宇.民法债篇通则实用.台北：汉林出版社,1977.271
[10][11][15]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，1998.170，170， 284
[12]“解除契约之研究”刘辉瑞,载《法学丛刊》第31期
[13]崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2000年.34
[16][英]罗杰•科特威尔.法律社会学导论[M].北京:华夏出版社，1989. 259.
[17]徐国栋.民法基本原则解释—成文法局限性之克服[M].北京:中国政法大学出版社，1992.361.

证券市场信用机制的法律保障

滕明晔（毕业论文）

摘要
证券市场的有效运作是一个国家证券业得以健康发展的必要条件。我国证券交易市场从建立到现在也不过短短十几年的时间。随着经济的不断发展，我国的证券业得到了长足的发展，但证券市场中不适应经济发展的缺点也不断的显露。特别是成为世贸组织成员的今天，证券市场中存在的不足更加限制着我国市场经济的进一步快速发展。信用危机成为其中表现之一。近年来，由于证券市场本身体制和法制的不完善，对上市公司、中介机构等缺乏有效的监管机制，信用缺失越来越严重。为了适应入世后的需要，为了更好的让证券业得到健康快速发展，使之成为我国经济发展的强劲动力，我们需要对证券市场的信用机制进行改革和重新构建，对旧的阻碍证券市场发展的弊端进行革除，加强对证券市场信用机制的法律保障,保障广大投资者的利益，保障我国证券市场的健康快速发展。
因此，应该如何给予证券市场信用问题一个正确的客观认识？面对我国的证券市场信用现状，该如何建立如何保证上市公司的信用?切实的对上市公司、监管人员以及中介机构给予法律上的监督和有效管制成为了亟待解决的问题。本文运用比较分析、归纳演绎的方法，在分析证券市场在我国信用缺失如此严重的原因的基础上，吸取了西方证券业发展的历史经验教训，结合我国证券市场的实际，从对上市公司，中介机构等合理监管等的角度做出合理具有现实可操作性的立法构想，以法律的力量来维护证券市场的信用机制，指导证券法律实践活动。

关键词：证券市场 ，信用机制 ，法律保障


引 言

信用对于证券市场的重要性不言而喻。证券市场上，社会信用环境中任何一个环节出现问题都会影响到交易的正常进行，从而影响到整个信用体系的发展，使之滞后于证券市场的发展。由此产生的信用风险还可能引起连锁反应，波及整个证券市场，导致整个社会信用环境的恶化。不但会严重地破坏证券市场的正常秩序和稳步发展，对整个国民经济都会产生深远的影响。
2001年以来,随着“猴王股份”、“济南轻骑”不正当的关联交易的曝光,加上“银广夏”、“蓝田股份”造假等因素,广大投资者的信心受到了极大的打击。这无疑表明，证券市场信用缺失在我国已经成为了一个十分严重的问题。其面广量大，影响恶劣，后果严重。给上市公司、投资者、国家和集体造成了重大损失，也对证券市场造成了极为恶劣的负面影响。
随着我国证券市场的发展，证券立法在理论和实践方面取得了一定的成绩。但是从实际运作来说，依然存在着许多不完善的地方。相关法律不完善，现有法律法规之间也缺乏衔接性。为此，我们需要进一步制定和完善证券市场法律法规，运用法律手段对证券市场进行约束与规范。从国外来看，证券业的发展已经有几百年的历史,实践中积累了相当丰富的经验和教训。在规制证券市场信用方面，也有成熟的经验。美国证券立法是在1929—1933年经济危机后进行的，如《证券交易法》、《投资者保护法》等。西方资本主义的发展历史也给西方学者提供了许多经济学等方面的借鉴意见，故理论研究也相当深刻。证券市场在我国的发展毕竟才十几年，应该如何给予一个正确的客观的认识？如何保证上市公司的信用，切实的对上市公司，监管人员以及中介机构给予法律上的监督和有效管制成为亟待解决的问题。本文在分析证券市场在我国信用缺失如此严重的原因的基础上，结合国外证券业的实际教训和先进经验，从对证券市场监管人员，中介机构等合理监管等的角度做出合理具有现实可操作性的立法构想，以法律的力量来维护证券市场的信用机制，指导证券法律实践活动。
第一章 证券市场信用机制的社会价值及法律价值
诚实信用原则起源于罗马法，确立于1907年的《瑞士民法典》。因为其在社会生活中的作用，使得诚实信用原则成为各国民法中的基本原则。它最早是以商业习惯的形式存在于市场经济活动中的道德法则。它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。它是使一个社会有序化的最基本的道德要求之一，它对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务是必不可少的，所以各国都通过立法赋予其国家强制力，成为民法中的“帝王条款”。[1]当社会发展到现代，随着社会经济的发展，它也成为证券市场存在和发展的基石。在证券市场中扮演着重要的角色，具有重要的法律价值和社会价值。
1.1证券市场信用机制的社会价值
诚实信用原则是民商法的基本原则。它的重要性渗透到民商事活动的方方面面。通过这一原则在具体的交易活动中起作用，对违反这一原则的交易行为予以法律上的否定，使得交易双方的利益得到保障。由此，人们可以秉承对彼此的信赖完成交易。随着经济和社会的发展，在商事行为中，诚实信用原则扮演着越来越重要的角色。自然，这一原则也成为证券市场的重要原则。建立一个完善的信用体制，以法律等手段来充分保证其运作也成为历史的必然。
在近代资本主义社会中，随着股份有限公司这一企业形态的盛行，证券已成为私人财产的一种重要形式，证券市场为其提供了一个迅捷变现的场所，间接地促进了个人财富流入企业。同时，证券市场作为国家调控国民经挤的重要手段之一，其所具有的沟通国民储蓄与企业资金的资本形成功能，是国家经济持续稳健发展的重要支柱。只是证券作为物，与一般的有体物不同。一般有体物如汽车、房屋等，常可从物品本身判断其价值。但证券本身并无实质经济价值，它只是不具有实际投资、生产和消费的价值符号。容易受各种因素影响，具有浓重的主观色彩。这种特性，使得证券投资人对于证券价值的判断，必须依赖于他人所提供的信息。由此导致了证券市场与产品劳务市场本质上的不同：证券市场所蕴涵的不确定性和风险较一般产品劳务市场大得多。从质的方同看，在证券市场和产品劳务市场上交换的对象是不同的。证券市场上各种金融资产买卖的本质是用现在的货币同未来的货币进行交换，而“未来”是不确定的，不同时点的货币交换比率（收益率）并不是决定交易能否发生的唯一因素。产品劳务市场的交易是“钱物交易”，对交易双方一般没有后续的权利和义务，而证券市场的交易则是“钱诺交易”，换句话说，这种交易也就是一种就企业未来经营达成的预期交易。投资者购买的是企业未来的经营预期。投资者的全部期盼在于未来某个时点筹资人能够支付的报酬或者其他投资者愿意支付的价格；从量的方面看，普通商品的品质、外观、包装等因素及其与商品价格的联系易于观察、评判和界定，而证券市场投资者所要买卖的是特殊的金融商品，是体现为收益索取权的处于不断变化中的企业本身。决定证券价格的因素十分错综复杂，不仅在于发行公司的营业收益，还受公司合并、买入、独占、经营权的转移、新资源及新产品开发等有关该公司企业内容的影响，而且还要受制于宏观经济景气程度、政府政策变动等外部因素，甚至取决于其他投资者的判断、信心与行动。投资者的决策要面临如此纷繁复杂而又难以确定的因素。这些因素，无论是证券产品的价格信息还是品质信息又都时时刻刻处于变化运动之中．更加剧了证券市场的不确定性及风险。[2]
作为一个理性的投资者，在判断证券投资价值之际，对于上述影响证券价格的因素，不能不予以考虑。证券市场的信用机制就是要做到：所有的证券交易行为、信息发布行为、证券代理行为及其证券咨询服务行为等的正当性、确定性和真实性，以保证投资者的善良信赖。在证券市场中，信用起到巨大的作用。在证券市场中完善和发展信用机制，对保证证券市场正常运转，促进国民经济正常发展都有巨大的影响作用。
一个有序发展的证券市场是由以诚信为原则的各类经济主体组成的:具有高度信用的上市公司,公正独立的各类中介机构,以投资为理念的个人和机构投资者。各类经济主体是以信用为基础参与市场,上市公司诚信经营和披露信息,中介机构公正独立地服务于信用,市场上的信息能真实反映上市公司的经营情况,主管机构能严格地审查企业上市,投资者信任整个市场并依据它来做出投资决策,从而证券市场能够在良好的信用环境中得到长期健康地发展。
而一旦市场中任何一个部分出现信用问题都会影响到证券交易的进行,由于彼此不信任和安全的考虑,使得证券交易成本增加,证券交易行为一定程度被扭曲。从而影响到整个信用体系的发展,使之滞后于证券市场的发展。由此产生的信用风险还可能引起连锁反应,波及整个证券市场,导致整个社会信用环境的恶化。若不及时规范制止,由此会产生连带的效应,就会出现更加严重的故意性的失信欺诈行为,就会严重地影响社会稳定,就会严重地破坏证券市场的正常秩序和稳步发展,对微观主体、宏观主体,乃至整个国民经济都会产生深远的影响。[3]
1.2证券市场信用机制的法律价值
法律对于社会正常发展和正常社会秩序的维护所起到重大作用。著名的法理学家张文显在其主编的《法理学》中，对法的价值就有相当明确的阐述：“法的价值是社会性与阶级性的统一、主观性与客观性的统一、相对性与决定性的统一。”法的价值体系是由“目的价值系统、评价标准系统和形式价值系统三个子系统。目的价值系统在整个法的价值体系中占有突出的地位，它是法的社会作用所要达成的目的，反映着法律制度所追求的社会理想；评价标准系统是用来证明目的价值的准则，也是用以评价形式价值的尺度；形式价值系统则是保障目的价值能够有效实现的必要条件，离开了形式价值的辅佐，目的价值能否实现就要完全由偶然性的因素来摆布。法的目的价值、评价标准和形式价值之间是相互依存、不可分割的关系，失去任何一方，都会导致法的价值体系的瘫痪和死亡。”[4]由此，法律以其严格的执法程序和实体规范对社会的制度等做出规范，法律的价值对于维护社会交易信用的稳定和市场的发展以至意识形态领域的发展和完善都有巨大的促进和指导作用。
在今天的证券市场中，法律的保障作用就显得尤为重要。但是因为证券市场发展的时间比较短，在很大程度上和很多地方都存在着不足。维系证券市场发展的信用机制并不完善，由于缺少了法律的保障作用，使得那些存在博弈心理的中小投资者和存在以“圈钱”为目的虚假上市的公司大量存在，他们的行为势必会导致证券市场的混乱，最终严重干扰我们国家的经济建设的健康发展。
总之，一个发展完善的证券市场离不开运作良好的信用机制。而由法律保障以及道德约束的信用机制的确定将成为证券市场不断发展的基础和动力。
第二章证券市场信用机制的构成要素
诚实信用原则是证券市场的基石，它决定着证券市场的发展。既然证券市场信用机制在证券市场中具有这样举足轻重的地位，那么，建立一个完善的证券市场信用机制就是市场发展所要求的。由于我国的证券市场还十分的年轻，在很多的方面都存在这不完善，不成熟的地方。相对来说，西方的证券市场由于已经有几百年的历史。在不断的发展和探索中，在理论上对相关的证券理论研究十分深刻认识；同时，实践中也积累了相当丰富的法律法规方面的经验和教训。
诚实信用原则是证券市场存在和发展的基石。缺少了诚实信用，必然导致证券市场的混乱和国家经济的不稳定。举一个典型的例子来说，捷克在1997年还有1716家上市公司,因被大股东“抽血”过多,到1999年初时只剩下了301家,股市也因此一蹶不振。日本股市90年代初发生股灾的一个重要原因就是投机过分,特别是机构投资者的疯狂投机导致股市失控。同时美国证券立法也是在1929—1933年经济危机后大幅度进行的，如《证券交易法》、《投资者保护法》等，旨在恢复市场信用，给投资者创造一个安全的、值得信任的投资环境。在安然事件[5]之后，美国政府针对证券市场就采用了一系列的改革和体制的重建，这对我国信用机制的建设大有裨益。
证券市场的本质就是信用经济,信用体系的发展与证券市场的发展水平相辅相成。信用是证券市场中各经济主体之间的纽带,失信就等于割断了纽带。证券市场中任何一个上市公司、中介机构等市场从业主体都必须依靠信用与其它参与主体发生联系,每个市场主体都产生自己的信用,市场越发达,信用的作用就越大,这是信用在市场的发展过程中应运而生的结果。因此良好的信用环境被认为是“证券市场有序发展的基础”。而“公开、公平、公正、公信”的原则,是证券市场拥有良好的信用环境的具体体现。一个证券市场的社会信用机制,应当包括以下内容: ①上市公司信用约束机制； ② 中介机构信用约束机制；③ 证券交易行为的信用约束机制；④市场监管的信用保障约束机制。
2.1上市公司信用约束机制
证券市场能否有效的得以运作取决于证券市场主体的活动。证券市场的主体即为证券发行人和证券投资者。其中，证券发行人是指“为筹措资金发行债券和股票的政府及其机构、金融机构、公司和企业。”证券发行人是证券市场的资金需求方，而证券投资者则是证券市场的资金供给者，正是由于有众多的证券投资者的存在才保证了证券发行的完成，保证了证券市场交易的运行。上市公司作为证券发行人的重要组成部分，在证券市场运作中扮演着不可或缺的重要角色。因此，上市公司的信用程度高低直接关系到证券市场信用机制的发展。
从国外的成熟的证券经验和历史教训来看，一个完善的发展的运作有序的证券市场应该具有高度的发达的信用机制。其中，就上市公司来说，一个好的公司治理必须具备的基本要素有[6]：
2.1.1确实保护投资者利益，公平、公正对所有股东
这里讲的主要是“控股股东的诚信义务”。所谓的“控股股东的诚信义务”指的是控股股东在行使其权利的时候，除了考虑自己的利益之外，还负有认真考虑其他股东利益和公司利益的义务。这种诚信义务要求控股股东以公平、正义、平等的方式，而不是以损害中小股东，广大投资者利益的方式运用其控制公司的权力。控股股东对中小股东的诚信义务来源于美国最高法院1919年southern pacific co.诉bogert一案。该案件涉及到公司重组而使中小股东的利益尽失。法院审理中强调，控股股东实际上是中小股东利益的受托人，公司法和平衡法的原则已经确定并被实施，即控股股东有权力实施控制，担当起进行控制时，不论其利用方法如何，必须对中小股东履行诚信义务，就好像公司董事和公司高层管理人员一样。这样的判例在西方的法律经验中还有很多。从这里，我们可以知道，由于控股股东对公司的实际控制地位，控股股东通过资本多数享有了“正当的”对中小股东实际上具有类似于“权力”的绝对“权利”，为此，控股股东的行为将直接影响到中小股东的合法权益。因此，当控股股东行使控制权对中小股东造成影响，就必须对中小股东承担一定的义务--即诚信的义务，这样既可以保证中小股东的权利得到保障，合法权益不会受到损害，而且对于避免控股股东滥用职权也是一个限制。
2.1.2及时披露有关公司财务状况的信息
证券市场作为虚拟资本运行的特殊市场，必然产生最集中地各种信息的客观要求，通过信息拨动价格产生拨动。在证券市场，信息如灯标对于夜航者，指引着社会资金流向各企业。可以说，实质资本运动的真实信息是证券市场正常定价的基础，证券市场信用程度在某种程度上取决于所披露信息的真实性。证券市场的正常发展离不开对上市公司信息的严格披露。上市公司信息披露制度是证券法律制度的核心，是证券市场能够继续存在和发展的重要基石。就信息披露对证券市场发展的重要意义来说，有以下几种理论：[7]
⑴证券信息非对称信息理论。证券市场的主体由证券发行人和证券投资者构成。证券发行人是证券市场资金的需求者，证券投资者则是证券市场资金的供给方，也是证券市场得以有效运作的主要支持者。非对称信息理论认为，证券市场信息的不对称的现象是在证券市场中普遍存在的现象。这种信息的不对称主要表现在证券发行人往往是信息的掌握者。但是由于信息的公共产品的特性，使得上市公司关于新产品、市场占有率、经济效益等的分析可能被竞争对手无偿利用，给上市公司以后的经营活动带来一定程度上的影响。也在为他人评估本公司证券价值提供了方便为自己带来一定受益的同时为自己增加了因信息的披露带来的费用。由于以上等原因，使得证券发行人本能的倾向于尽可能少的提供信息。而作为证券投资者以方也因此处于非常不利的地位。
为了保护广大投资者的利益，维护证券市场的公平性，实现证券市场投资与融资的功能，防止证券发行人故意利用自己掌握和占有的信息牟取暴利，保障证券市场的有序发展，政府或其他机构需要对信息披露进行监管，而作为证券市场的主管部门，也需要建立严格的上市公司信息披露制度。
⑵证券市场信息的实效性及财富性。有关上市公司的任何重大消息，都会立刻反映为该公司的股票交易价格的波动，同时，任何上市公司所披露的有价值对其在证券市场的股票交易价格的影响往往又是短时期的，股票市场对信息的消化之快是任何传统商品交易市场所无法比拟的。谁拥有重要信息，谁就占据证券交易的主动权，谁就会赢得巨额财富。换句话说，如果上市公司的信息披露不能及时，必然出现在某个短时期内某些人独享该信息，出于私利必然会利用该信息进行股票交易，赢得暴利或转嫁损失。这一结果严重违背了市场竞争中的诚实信用的公平交易。因此，必须对上市公司的信息披露在时间上加以法律控制，防止或尽可能缩短信息的独占状态。否则，上市公司披露制度起不到他应有的作用。
⑶市场机制中道德的保存，需要法律来保障。在证券市场里，人们以极大的努力追求财富和成功时，所涉及的行为会触犯公众的道德标准。当一个市场参与者为谋取个人利益而从事欺诈或使用欺诈或操纵的方法损害别人的利益时，他的行为是不道德的，对受害的一方也是不公平的。如果任由这种不道德、不公平的行为存在，证券市场就成为社会一般伦理道德的反叛，人们不得不做出选择，要么放弃道德，要么放弃证券市场。因此，为了增强人们对证券市场的信心，必须保障证券市场机制中的最基本的道德标准。市场中的道德的保存靠证券参与者的自律是很难实现的，法律机制可以约束不诚实和惰性的公司管理者，保障证券市场道德的存在。
信息披露的公正、透明、及时、完整和准确，对于减少证券市场的投机行为，维护证券市场的有效秩序，维护广大公众投资者的利益有着重要的意义。确保公司的治理与法规和社会价值相一致，为公司利益而非为主要股东的利益。这样不仅有利于上市公司自身的发展，而且对广大的公众投资者来说，基于对证监会的披露的信息的信任，可以通过证券价格的及时、准确地了解公司经营的基本状况和市场的风险状况的变化，基于自身风险和收益的偏好而购买证券。使得证券市场在诚信的环境下健康发展。
2.2中介机构的信用约束机制
诚信问题是证券市场存在和发展的根基。一旦失信，证券市场就必然的造成混乱和经济的不稳定发展。维护证券市场的诚实信用，除了对上市公司进行约束之外，还要从中介机构入手。从理论上讲，以会计师事务所、律师事务所为代表的中介机构是保证证券市场正常运作，保障证券信用机制发展的又一保障。然而，如果中介机构没有独立审计等权利，如果中介机构的发展是在上市公司影响或者控制之下，如果中介机构出于各种利益的考虑，和上市公司等沆瀣一气。他们做出的审计，披露有关的上市公司的信息资料又有多少可信之处呢？
以“银广夏”事件震撼了中国证券市场和会计(审计)市场,"安然"事件引发美国证券市场和会计市场的危机,其严重性令全球关注。治理和重塑中介机构的信用成为证券市场信用机制的重要组成部分。[8]
证券市场是市场经济中优化资源配置之所系,投资者和潜在投资者对证券市场和上市公司的信心,在很大程度上取决于上市公司所公布的财务信息和会计报表的可信性。这是由于市场主体在信息占有上的不对称,中、小投资者相对于大股东和代表大股东利益的公司管理层来讲,是一个弱势群体。在会计市场上,如果财务信息的提供者不诚信(造假),财务信息的使用者(会计市场上间接购买财务信息的消费者)就会蒙受损失,因此需要有一个具有公信力的、独立于上市公司以外的鉴证机构(CPA和其他鉴证性中介机构)对财务信息的可信性进行高度(但不可能绝对)的保证。但直接向会计师事务所付费购买审计服务的是公司管理层,三者都作为“经济人”,公司管理层有不诚信的驱动(比如,迫于财务压力、追逐增资、配股等短期目标、秉承大股东的意旨等等),如果它需要购买劣质的、甚至虚假的鉴证,就会对CPA施加压力、利诱乃至贿赂；CPA则面临着两种选择,要么坚持诚信、丢失客户,要么屈从于压力乃至收受贿赂,做出虚假鉴证。会计市场上这种复杂的三角关系,使CPA行业成为高度风险和高度专业性的行业。从国际上看,CPA行业之所以成为最重视职业道德规范和后续教育的行业,最强调行业自律,决不是偶然的。只有以会计师事务所、律师事务所为代表的中介机构独立于政府、证监会、上市公司之外才能保证证券市场正常运作，保障证券信用机制健康发展。独立性是社会审计的灵魂。社会信用中介机构的根本就是以自身的信用和必要的资本承担经营责任，独立、公正、客观、平等地以第三者身份为社会各界提供信用产品或者服务。在良性运作的证券市场中，中介机构应该拥有独立的审计权，使得它们可以充当证券市场中的“经济警察”。对证券市场中的上市公司所披露的信息进行审计，对虚假的信息予以公布、披露。保证公众投资者可以及时获得上市公司的真实、准确的信息，保护其享有的权利。[9]
2.3市场交易行为的信用约束机制
完善发展的证券市场的信用机制还包括对市场交易行为的一系列的信用约束机制。对证券市场主体的信用约束和对其行为的信用约束是相辅相成的。对交易行为的信用约束是证券市场信用机制一个不可缺少的部分。只有完善对交易行为的约束，完善法律的相关规定，严格予以执行，才能切实的保护证券市场各参与主体的切身利益，使信用机制得以完善，保证证券市场得以运作有效。这就需要对一些违反证券市场运行规则的不正当的交易行为加以约束。在《证券法》中，该类不正当交易行为主要包括内幕交易、操纵价格、恶意炒作，扰乱市场秩序，损害中小投资者利益等违法证券交易行为。