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论民事执行工作与几种实体法的关系/王丹

时间:2024-06-17 21:34:42 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8395
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  论文提要:本文首先对执行与各种实体法的关系进行简单阐述,着眼于通过立法对执行制度进行较为彻底的修改和完善。当前,我们还应该思考的问题是,在现行法律框架下,可以赋予当事人哪些程序权利,使其能够在遇到地方和部门保护主义干扰以及消极执行等情况下,有充分的机会和途径进而就如何具体操作及应该注意的相关问题作了阐述。
  近来,我们在民事强制执行理论研究方面虽然取得了一定的成绩,但执行实务中还有很多问题需要理论上的论证和支持,许多重大课题还缺少深入的研究和论证。 从大的方面来说,民事强制执行理论研究应该兼顾不同层面:首先要从外部入手,研究强制执行法与宪法、民事实体法、民事诉讼法、破产法等部门法的关系;其次要从强制执行法本身入手,研究强制执行法基本理论的体系结构,并对强制执行的基本制度进行深入系统的研讨;再次,要从执行改革和执行实践入手,对执行改革进行理论分析和论证,对执行实践经验进行理论整理和归纳。
  (一)民事强制执行法与民事实体法的关系
  社会上包括法院内部有不少人对执行工作不了解,认为搞执行不需要懂实体法。实际上,许多执行案件实体问题与程序问题交错重叠,牵连难分,十分复杂。因此,从事执行工作的人既要懂程序法,又要懂实体法,更要善于将实体法和程序法融会贯通,否则,就不可能正确地处理案件。从理论研究的角度来看这个问题,可以说,强制执行领域是一个程序问题与实体问题交叉融合的领域。正因为如此,对强制执行法不能单纯从程序法的角度来研究,而应该同时从民事实体法的角度来研究。在民事强制执行法与民事实体法关系的问题上,首先应该认识到,民事实体法对民事强制执行法具有基准意义,强制执行制度应该与民事实体法的有关规定相协调。民事实体法规定了民事主体享有的民事权利,这些民事权利经过一定的法律程序确认后,最终通过民事强制执行程序来实现。因此,从一定意义上,可以把民事强制执行法看作强制性地实现民事权利的法律制度。 作为实现民事权利的法律制度,民事强制执行法的基本结构就应该以民事实体法为基准,根据具体执行对象和形态的不同,采取罗列的方式进行结构设计。我们知道,很多国家的强制执行法包括最高法院目前起草的《民事强制执行法(草案)》,在结构设计上主要以民事实体法上的请求权为线索,执行程序和各种执行措施均围绕不同的实体请求权展开,在金钱债权的执行中又根据执行对象的不同规定了不同的执行方法,其基本考虑就是使民事强制执行法与民事实体法有机协调,遥相呼应,相辅相成。除结构体系外,民事强制执行法在具体制度的设计上也要积极回应民事实体法的要求,避免因执行行为的实施破坏民事实体法所调整的正常的市场流通秩序。比如,对不动产的查封之所以要办理查封登记,目的就是要与民事实体法的公示制度相协调。又如,因实施执行行为所引起的各种权利的得失变更,总是与民事实体法上的效力相伴相随,执行中的程序问题和实体问题往往交叉缠绕在一起,离开实体法,执行程序的运作将会寸步难行。
  民事实体法对于民事强制执行法具有基准意义,但这并不意味着民事强制执行法仅仅是民事实体法的从法或者辅助法。民事实体法侧重于从静态的角度来衡量当事人之间的利益关系,而民事强制执行法则是从动态的角度衡量更为复杂多样的利益关系。强制执行制度的设计和运作除了要考虑最大限度地实现债权人的债权外,还要考虑债务人的保护、执行的效率、执行成本等多种复杂因素。因此,民事强制执行法有其自身的特点和规律,强制执行程序有其自身独立的价值。强调这一点非常重要。第一,它有助于我们理解和把握某些强制执行制度。例如,在很多国家的强制执行制度中,执行程序中的查封或者扣押可以产生一种类似于担保权的优先受偿权,这实际上意味着通过执行程序创设了一种实体权利。又如,许多国家对于执行中拍卖制度的设计,都充分考虑到了执行程序自身的特点和规律,而没有完全套用民法上的拍卖制度。最高法院起草的《关于执行中评估、拍卖、变卖若干问题的规定(征求意见稿)》中,有许多条款的规定与拍卖法不一样,这也是基于执行中拍卖的特点和规律所作的特殊设计。第二,它有助于改变“重实体、轻程序”的传统观念,使我们充分认识到执行程序的独立价值。长期以来,主流的观点把执行程序仅仅视为实现实体权利的手段,忽视甚至完全抹煞执行程序具有不依赖于实体的独立价值,因此背负了社会过多的指责。 近年来,我们逐渐认识到了执行程序自身的独立价值,许多法院积极倡导“程序正义”、“执行穷尽”等新的执行理念。应该说,这些新理念的提出是一个很大的进步,但过去我们提出这些理念更多的是基于对执行实践的反思,今后,我们有必要进一步从民事强制执行法与民事实体法的关系这个角度来研究,以便对执行程序的独立价值等问题有一个更为深刻的认识和把握。
(二)民事强制执行法与民事诉讼法的关系
  这里所说的民事诉讼指的是狭义上的民事诉讼,主要指审判程序。包括我国在内的许多大陆法系国家,传统上将民事强制执行制度视为民事诉讼制度的组成部分,在立法例上,许多国家都将民事强制执行制度规定在统一的民事诉讼法典中。这种做法是将民事诉讼理解为包括审判程序和执行程序在内的广义上的民事诉讼。但从狭义上看,强制执行与民事诉讼确实是两种不同的制度。首先,强制执行和民事诉讼虽然都是保护民事权利的程序,但民事诉讼侧重于确定民事权利是否存在,可以将其称为确定民事权利的程序;而强制执行则侧重于在事实上实现民事权利,可以将其称为实现民事权利的程序。其次,强制执行和民事诉讼有不同的价值取向、指导原则和程序设计。审判和执行都是人民法院工作的组成部分,都要坚持“公正与效率”工作主题,但是,两者有各自的规律性和侧重面。民事诉讼的实质是对发生争议的法律关系作出裁判,以解决纠纷,因此在价值取向上更侧重于公正,其所设置的一审、二审甚至再审等诸多程序制度,旨在通过严密的程序设计保障对当事人之间的权利义务关系作出正确的判断;而强制执行的实质在于实现法律文书所确认的权利,其在价值取向上更侧重于效率,执行程序中对当事人权利义务主要采取形式审查的原则,二者具有各自完全独特的调整原理和程序制度。此外,那种将民事诉讼程序视为执行程序的前提和基础,把执行程序视为民事诉讼程序的继续和完成的观点,也值得讨论。我们知道,强制执行的依据除法院作出的法律文书外,还包括仲裁裁决、行政决定和某些公证债权文书,对仲裁裁决、行政决定和公证债权文书的执行并不以民事诉讼为前提,更不是民事诉讼程序的继续,对公证债权文书的执行中甚至还会出现先有执行后有诉讼的情况。当然,我们并不否认强制执行与民事诉讼之间存在着密切的联系,但不能只看到二者之间的联系而忽视它们之间的差别。今后我们有必要深入研究二者之间的区别,以便对它们之间的关系有一个更为全面的把握,为单独制定民事强制执行法进行理论上的论证和说明,提供理论上的指导和支持。
(三)民事强制执行法与破产法的关系
  破产程序是指通过一定的法律程序,强制性地将债务人的全部财产进行变价和分配,以实现全部债权人债权利益的程序。从强制性地实现债权这个意义上来说,破产程序也是一种广义上的强制执行,只不过通常所说的强制执行只考虑一个或多个特定的债权,本质上是一种个别执行,而破产程序则要考虑全部债权,本质上是一种概括执行。在民事强制执行法和破产法的关系问题上,最需要研究的是两种法律制度在实现债权中的功能和定位问题,对这一问题的认识,直接涉及到民事强制执行法中关于执行财产分配原则这一重要问题。
  关于执行财产如何在多个债权人之间分配的问题,理论和实务界历来存在着优先原则和平等原则的争论,究竟哪种原则更为合理,通过对执行制度和破产制度二者功能定位的认识,可以找到一个合理的解释。强制执行制度和破产制度各有自己的功能,前者注重债权的个别清偿,后者则注重全部债权的公平清偿,在个别清偿中如果发现债务人的财产不足以清偿债务的,则应及时转入破产程序实行公平清偿。两种制度各司其职、相辅相成,在一个完整的法律体系中共同发挥着执行清偿的功能。如果在强制执行制度中实行平等原则,则意味着在执行程序中适用了破产程序的分配原则,显然会造成制度上的重复。因此,从执行和破产这两种法律制度各自的功能定位,以及一个国家法律体系整体协调的角度看,民事强制执行法中无疑应采取优先原则。但是,优先原则的合理性是以其他债权人能够有效地利用破产程序为前提的,如果一个国家的破产制度在实践中很难发挥其应有的功能,债权人很难利用破产程序使自己的债权获得公平清偿的话,在民事强制执行法中采取优先原则就可能会直接影响到其他债权人的利益,从而在实质上造成一种不公平的后果。正是基于这种考虑,我们在民事强制执行法草案中没有采取优先原则,而是采取了一种折衷的做法,实行团体优先原则。
总之,优先原则和平等原则的取舍,是民事强制执行法中的一个重要问题,今后大家可以从不同的角度,包括从民事强制执行法与破产法关系的角度,对这一问题展开更为深入的研究。 除上述这些问题之外,还有许多值得进一步研讨的问题,比如民事强制执行法应该确立哪些基本原则、执行管辖制度的完善、执行依据是否应进一步扩大范围、申请执行期限与诉讼时效的关系,以及执行和解、执行担保、执行程序的暂缓、中止与终结、委托执行、执行竞合、参与分配的具体程序、交付财产的执行、完成行为的执行、保全执行、妨害执行的强制措施。
  
参考文献:
  [1]王云声著:强制执行法起草与论证.中国人民公安大学出版社2005年版
  [2]李起泰著:.民事执行若干疑难问题探讨.法律适用.2005,6.
  [3]赵国明著:论担保物权的强制执行.人民法院报,2005-11-12.

厦门市法律援助条例(修订)

福建省厦门市人大常委会


厦门市法律援助条例(修订)

(1999年11月9日厦门市第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 根据2004年6月4日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于修改〈厦门象屿保税区条例〉等十二件法规的决定》修正)


第一章 总 则

  第一条 为健全社会主义法律保障机制,规范法律援助行为,保障公民享受平等公正的法律保护,遵循宪法的规定以及有关法律、行政法规的基本原则,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称法律援助是指由政府设立的法律援助中心组织法律援助人员,为经济困难的个人或特殊案件的当事人提供无偿法律服务的法律保障制度。
  第三条 市司法行政部门负责全市法律援助工作的监督管理,组织本条例的实施。市法律援助中心具体组织、协调、指导全市法律援助工作。
  区人民政府根据需要可设立区法律援助中心,在区司法行政部门的监督管理和市法律援助中心的指导下开展法律援助活动。
  第四条 工会、共青团、妇联、残联和老龄工作机构等组织应协助需要法律援助的未成年人、妇女、残疾人、老年人等获得法律援助。
  第五条 国家机关、社会团体及有关单位和个人,应当支持、配合法律援助中心和法律援助人员开展法律援助工作。
  第六条 下列法律服务机构和个人负有法律援助义务:
  (一)律师事务所及其执业律师;
  (二)法律援助中心及其执业人员;
  (三)法律服务所及其执业人员;
  (四)其他依法负有法律援助义务的组织及其执业人员。
  第七条 鼓励前条规定以外的有法律业务知识的人员作为自愿者参加法律援助中心组织的法律援助工作。
  第八条 法律援助人员提供法律援助,应以事实为根据,以法律为准绳,遵守职业道德和执业纪律。
第二章 法律援助范围、对象和形式
  第九条 法律援助的范围包括:
  (一)刑事案件;
  (二)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的法律事项;
  (三)请求发给抚恤金、救济金、劳动保险金、劳动报酬的法律事项;
  (四)因公受伤害请求赔偿的法律事项;
  (五)请求国家赔偿的案件;
  (六)盲、聋、哑及其他残疾人、未成年人、妇女、老年人追索侵权赔偿的法律事项;
  (七)其他按规定应当提供法律援助的事项。
  第十条 具有厦门市常住户口、蓝印户口或持有本市暂住证,事由、案由发生在厦门市行政区域内的当事人,具备下列条件的,经法律援助中心审查,可以获得法律援助:
  (一)有理由和证据证明为维护自己合法权益需要法律帮助;
  (二)经济困难无力支付法律服务费用。
  前款第(二)项规定的经济困难标准参照本市当地人民政府确定的最低生活保障线执行。
  第十一条 申请人不符合本条例规定的条件,但因其监护人、赡养人不履行法定义务以及紧急情况确需法律援助的,经司法行政部门核准可以获得法律援助。
  第十二条 人民法院依法指定辩护的刑事案件被告人,应当获得法律援助,无须按本条例第十条规定进行审查。
  第十三条 法律援助主要采取下列形式:
  (一)法律咨询、代拟法律文书、提供法律意见;
  (二)刑事辩护和刑事诉讼代理;
  (三)民事诉讼代理;
  (四)行政诉讼代理;
  (五)劳动争议仲裁及其他非诉讼法律事务代理。
第三章 法律援助程序
  第十四条 申请人申请法律援助必须填写法律援助申请表,并提交下列材料:
  (一)居民身份证(户籍证明)或暂住证明;
  (二)申请人所在的居(村)委会或民政部门等有关单位出具的申请人及其家庭成员经济状况证明;
  (三)有关法律援助事项的证据;
  (四)法律援助中心认为需要提供的其他材料。
  申请人为无民事行为能力或限制民事行为能力人,由其监护人或法定代理人代为申请。
  第十五条 法律援助中心应自接到全部法律援助申请材料之日起五日内作出受理或不予受理的决定,并书面通知申请人。不予受理的,应说明理由;同意受理的,应同时通知法律服务机构指派法律援助人员。
  第十六条 申请人对法律援助中心作出的不予受理决定有异议的,可在接到书面通知书之日起五日内向同级司法行政部门申请复查,司法行政部门应自收到申请之日起五日内复查,并书面通知申请人。
  第十七条 人民法院对指定辩护的刑事案件,应至迟在开庭十日前将指定辩护通知书和人民检察院的起诉书副本或一审刑事判决书副本送交法律援助中心。
  第十八条 法律援助中心应于接到指定辩护通知书之日起二十四小时内通知法律服务机构指派法律援助人员,并于三日内函复人民法院。
  第十九条 法律援助中心的指派工作应遵循公开、合理的原则。
  第二十条 法律援助中心决定提供法律援助的案件,受援人可持法律援助中心出具的《受理法律援助通知书》向人民法院申请缓、减或免交诉讼费用。
第四章 法律服务机构、法律援助人员及受援人的权利、义务
  第二十一条 法律服务机构、法律援助人员接受指派后,无正当理由不得拒绝、延迟或中止所指定的法律援助事项。但受援人无理缠讼或不予必要的配合,经法律援助中心同意,法律援助人员可以终止提供法律援助。
  法律援助人员在承办法律援助事项过程中,发现受援人不符合受援条件的,应当提请法律援助中心撤销其受援资格。
  第二十二条 法律援助人员在承办法律援助事项过程中应当保守国家秘密,不得泄露受援人的隐私,不得向受援人索取、收取钱、物或牟取其他不正当利益。
  第二十三条 法律援助人员办理法律援助中心指派的法律援助事项,法律援助中心应从法律援助资金中给予适当补贴。补贴标准由市司法行政部门会同市财政部门制定。
  律师事务所也可自行为当事人提供法律援助,经法律援助中心审查,符合本条例第十条、第十一条规定的条件的,由法律援助中心按规定发给补贴。
  第二十四条 在法律援助过程中,受援人有权了解法律援助人员为其提供法律援助的进展情况,对有事实证明未履行职责的法律援助人员,有权要求更换。
  第二十五条 在法律援助过程中,受援人应如实陈述事实和情况,提供有关证据材料。
  第二十六条 法律援助事项办结后,法律援助人员应做好有关材料归档工作。
  第二十七条 法律援助志愿者应符合市司法行政部门规定的条件。法律援助志愿者接受法律援助中心指派承办法律援助事项的,应依照本条例的有关规定执行。
第五章 法律援助资金管理
  第二十八条 市、区设立法律援助资金,由市、区法律援助中心按规定进行管理。
  法律援助资金的来源:
   (一)市、区财政的专项拨款;
   (二)社会组织和个人的捐赠;
   (三)其他依法可以筹集的资金。
  第二十九条 法律援助资金应与法律援助中心的办公经费分开,并设立专门帐户管理,专款用于办理法律援助事项,不得挪作他用,并接受财政、审计部门的监督。
第六章 法律责任
  第三十条 法律服务机构、法律援助人员违反本条例规定,无正当理由拒绝办理或中止办理指定的法律援助事项的,由司法行政部门依照有关规定处理。
  第三十一条 采取欺骗等手段获得法律援助的,由司法行政部门责令其按律师收费标准向提供法律服务的法律服务机构支付法律服务费用,并可处以一千元以上五千元以下的罚款。
  第三十二条 法律援助中心工作人员在履行职责过程中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守、泄露秘密、索贿受贿、贪污挪用法律援助资金的,由司法行政部门给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第七章 附 则
  第三十三条 本条例的具体应用问题由厦门市人民政府负责解释。
  第三十四条 本条例自颁布之日起施行。


关于已提出上诉的共同犯罪案件,在第一审判决宣告时其中被判较短有期徒刑或拘役的被告人的刑期已满,是否立即将其解除羁押的批复

最高人民法院


关于已提出上诉的共同犯罪案件,在第一审判决宣告时其中被判较短有期徒刑或拘役的被告人的刑期已满,是否立即将其解除羁押的批复
1990年6月5日,最高法

广东省高级人民法院:
你院《关于已提出上诉的共同犯罪案件,在第一审判决宣告时,被判较短有期徒刑或拘役的被告人的刑期已满,是否立即将其解除羁押的请示》收悉。
经研究,我们认为,刑事诉讼法第一百三十四条第二款明确规定:第一审判决宣判后,共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,第二审人民法院“应当对全案进行审查,一并处理”。你院请示所述案件的第一审判决尚未发生法律效力,部分被告人提出了上诉,该案正在第二审期间,故不应将另一部分被告人解除羁押。但是,为避免有的被告人的羁押期已达到甚至超过第一审判处的刑期还继续被关押,人民法院可视案件具体情况,对这类被告人依法变更强制措施,即改为监视居住或者取保候审,待第二审人民法院对全案进行审查并作出终审裁判之后,再依法处理. 1990年6月5日