对《公司法》第76条法律规范性质的分析检讨

李红军


内容提要：本文从法律规范分类的角度，界定了公司法第76条的规范性质，并进而检讨了该条规定采推定适用规范的立法预设，分析了该条规定采推定适用规范的立法技术可能带来的消极后果，认为其有修正的必要。

关键词：推定适用规范 预设 检讨



一、第76条的规范性质

法律规范根据不同的标准，可以作不同的分类，我国学者通常依据法律规范是否可以由当事人约定排除适用为标准，分为强制性规定和任意性规定[①]，加拿大学者布莱恩.R.柴芬斯则以规则的适用条件为标准，将法律规范分为强制适用规范、推定适用规范和许可适用规范[②]，同样的分类方法也为其他学者所采用[③]。其中，“推定适用规范是指不需要各方采取任何种类的积极确认措施即予适用的规范”，而许可适用规范则是指“不能自动适用而需当事人作出选择后方能予以使用的规范”[④]，两者的差别在于，推定适用规范除非选出，否则适用，采用该立法技术可以填补当事人约定的空白并节约当事人对该事项进行磋商的交易成本；而许可适用规范是除非选入，否则不适用，采用该立法技术可以提示并授权参与各方对该事项进行特别磋商，从而体现立法者对当事人意思自治的尊重，同时也体现了立法者不能判断该事项是否符合大多数参与者的利益。

根据这一分类，《公司法》第76条[⑤]的规定显然属于推定适用规范，除非股东在章程中排除，否则，关于“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的规定自动适用。



二、第76条的立法预设

从第76条的规定来看，该条规定采推定适用规范，是建立在以下两个预设基础上的：

第一个预设是认为，大多数情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格是符合股东利益的。因为在立法技术上采用推定适用规范，意味着立法者认为该规定的推定适用“符合有关各方的期望和需要”，与“其所适用的大多数公司参与者的偏好一致” [⑥]，因此，推定“合法继承认人可以继承股东资格”可降低股东对此进行专门磋商的交易成本和填补股东未对此事项在章程中进行约定时的意思空缺。

第一个预设是认为股东能够在章程中作出与第76条前段相反的规定，从而排除第76条的当然适用，有学者因此认为这是对股东意思自治的尊重和维护[⑦]。



三、对第76条立法预设的辩驳

我们认为，前述预设是不能成立的，具体分析如下：

首先，大多数情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格是不符合其他股东和公司利益的，也违背了有限公司“人合”的性质。

有限责任公司“人合”的性质意味着“公司股东之间通常具有很强的人身信任关系”[⑧]，这种人身信任可以有效地降低管理成本和运营成本，是实现有限责任公司效率的保证。因此，有限责任公司“股份自由转让的限制”成为有限责任公司基本的治理模式和“控制模式”[⑨]。

在正常的情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人因与原股东之间缺乏人身信任，继承人继承股东资格显然会对公司股东间原有的人际关系构成冲击，从而破坏有限责任公司“人合”的基础，通常并不符合其他股东和公司的利益。

由此，我们可以合理推断，在正常的情况下，《公司法》第76条的第一个预设是不能成立的。



其次，预设股东会理智地在在公司章程中就股权继承作出约定不切实际。

从实践来看，目前的有限公司章程制定程序使股东通常不能就股权继承问题作出规定。根据我国目前公司登记管理的情况，工商行政管理机关为了节约审查章程合法性的成本，普遍存在为公司设立人提供格式章程的现象，因此，有限责任公司章程“往往是根据当地工商行政管理部门提供的章程范本来制定的，普遍存在着简略粗疏的问题”[⑩]。本文在写作过程中，通过网络随机查询了十个县市级工商局提供的范本，均无有限公司股权继承的规定[11]，可以想见，法律预设公司股东会在章程中就股权继承问题作出理性约定是不切实际的。

从统计数据来看，大部分企业的章程未对股权继承问题作出规定。2003年4月，《中国企业家》杂志社曾就股权继承等相关问题对部分中国民营500强企业负责人进行调查，结果显示，尽管100%的企业负责人认为股权继承问题非常重要，但90%的被调查对象表示在公司成立之初，发起人间没有一起讨论过股权继承问题，而84.2%的公司负责人承认在其公司章程中没有涉及股权继承条款，只有15.8%的公司在章程中涉及了一些股权的继承问题。[12]

从文化背景上看，在章程中规定股权继承问题不符合国人的文化观念。中国人一向对涉及死亡的事宜比较忌讳，而在公司成立时就对死后的事项作出安排更是不符合大多数人的文化心理习惯。
河北省石家庄市人民政府办公厅


石政办发〔2008〕27号


石家庄市人民政府办公厅转发《石家庄市市区土地一级开发暂行办法》的通知



市内五区人民政府，高新区管委会，市政府有关部门：

市国土资源局制定的《石家庄市市区土地一级开发暂行办法》已经市政府研究同意，现予印发，请结合实施，认真贯彻执行。



二○○八年三月十五日



石家庄市市区土地一级开发暂行办法



第一条 为规范市区土地一级开发行为，更好地落实土地利用总体规划和城市总体规划，确保有计划供应土地，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）和《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）和《土地储备管理办法（国土资发〔2007〕277号）》等有关规定，制定本办法。

第二条 本办法所称土地一级开发，是指土地储备机构按规定确定土地一级开发单位，依照土地利用总体规划和城市规划，对国有土地、集体土地依法实施拆迁、收回、征收和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为。

城中村和旧城改造，按本办法规定实施土地一级开发。

第三条 市国土资源局（以下简称市国土局）负责土地一级开发管理工作，市土地储备机构负责组织实施。市发改、建设、规划、财政和审计等行政主管部门按照各自职责，做好相关工作。

第四条 土地一级开发坚持以政府主导、市场运作的原则，可以由土地储备机构承担，也可以由土地储备机构通过招标方式选择有实力的经济实体承担。一级开发后的土地，按照年度土地供应计划和供地政策供应土地。

第五条 土地一级开发主要包括：

（一）办理一级开发相关政府审批手续，包括规划、项目核准或备案、征地、拆迁、市政建设、交评、环评等一级开发审批手续；

（二）实施集体土地征收工作；

（三）实施国有土地收回（收购）及地上建筑物征收工作；

（四）完成地上附着物拆除、地下构筑物拆移等工作；

（五）根据规划条件进行土地平整及其他市政、配套基础设施建设；

（六）其他一级开发工作。

第六条 土地一级开发实施方案由市土地储备机构或辖区政府商市土地储备机构编制，经市国土局审核后，报市政府批准。

土地一级开发实施方案应包括地块现状情况、土地及地上建筑物权属情况，规划条件及供地方向，一级开发成本，资金筹备计划，一级开发实施方式及时间安排等内容。

第七条 土地一级开发成本包括：

（一）前期费用；

（二）征地补偿费、拆迁补偿费、工程费；

（三）市政基础设施、公共配套设施建设费用；

（四）财务费用和相关税费；

（五）不可预见费。

第八条 土地储备机构负责实施土地一级开发的，由土地储备机构负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁及大市政建设等手续并组织实施。管理费用按照土地一级开发成本的2%列支。

通过招标方式进行土地一级开发的，由土地储备机构与中标单位签订土地一级开发协议。中标人负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。招标底价包括土地一级开发的预计总成本和利润，利润不高于成本的10%。

第九条 土地一级开发由土地储备机构或土地储备机构委托土地一级开发实施单位向建设、规划、国土等部门办理相关手续，涉及交通、园林、文物、环保、人防等有关单位的，应办理相关手续。

第十条 土地一级开发涉及集体土地、农用地的，依法办理土地征收、农用地转用审批手续。

第十一条 国有土地一级开发，由土地储备机构、土地一级开发实施单位与土地使用权人、房屋产权人签订补偿协议。

第十二条 土地一级开发实施单位在组织实施拆迁和市政基础设施建设过程中，应按照有关规定选择评估、拆除、施工、监理等单位。

第十三条 通过招标方式确定土地一级开发实施单位的，一级开发完成后，市土地储备机构组织有关单位验收，办理土地交接手续，并按照协议约定支付开发费用。

第十四条 本办法自印发之日起施行。



附件：石家庄市土地一级开发流程示意图